导读：本案中，某轩琴行上诉主张原审法院审理程序违法的主要理由是其按时参加庭审，但冯某德却未能按时到庭，某轩琴行等了一段时间冯某德到庭后才开庭。对此本院认为，原审法院在各方当事人均到庭后再进行庭审的做法并无不当，也未对各方当事人的实体权利和诉讼权利造成实质性损害，某轩琴行如对此有异议应在原审程序中明确提出，故其在二审程序中主张本案原审应按撤诉处理的主张缺乏事实依据，因此其有关原审法院审理程序违法的上诉主张依据不足，本院不予支持。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2022）最高法知民终851号
上诉人（原审被告）：临沂市兰山区某轩琴行。
经营者：吴某虎，男，1987年12月19日出生，汉族
委托诉讼代理人：王某强，山东某律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙某侠，山东某律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯某德，男，1950年10月30日出生，汉族
委托诉讼代理人：季某，江苏某律师事务所律师。
原审被告：通州区金沙镇某明乐府。
经营者：徐某明。
上诉人临沂市兰山区某轩琴行（简称某轩琴行）因与被上诉人冯某德及原审被告通州区金沙镇某明乐府（简称某明乐府）侵害发明专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院于2021年12月10日作出的（2021）苏05民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月26日立案后，依法组成合议庭，并于2022年10月13日询问当事人。上诉人某轩琴行的经营者吴某虎及委托诉讼代理人孙某侠，被上诉人冯某德及委托诉讼代理人季某到庭参加询问。原审被告某明乐府经本院合法传唤未到庭参加询问。本案现已审理终结。
某轩琴行上诉请求：依法改判或撤销原审判决、发回重审。事实和理由：1.原审法院侵权比对错误，被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。2.原审判决赔偿数额过高。3.原审法院审理程序违法，某轩琴行按时到庭参加原审庭审，但冯某德却未到庭，某轩琴行等了三个多小时冯某德才到庭，依法应按撤诉处理。4.原审判决销毁库存被诉侵权产品及专用模具是无法执行。
冯某德辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回某轩琴行的上诉请求。
某明乐府未作陈述。
冯某德向原审法院提起诉讼，原审法院于2021年3月12日立案受理。冯某德起诉请求：1.某轩琴行立即停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的“排笛”；2.某轩琴行销毁库存产品及生产侵权产品的专用模具；3.某轩琴行赔偿冯某德经济损失及合理的维权费用50万元；4.某轩琴行停止销售涉案侵权产品“排笛”。
原审法院认定事实：（一）涉案专利情况涉案专利系冯某德于2013年5月8日申请的名称为“排笛”的发明专利，并于2015年1月28日获得专利授权并公告，专利号为20131016××××.1，专利权人为冯某德。涉案专利包括9项权利要求，冯某德在本案中仅主张以权利要求1确定其保护范围。涉案专利权利要求1为：1.一种排笛，包括8-30个音管(1)，每个所述音管(1)内塞有笛塞(12)，所述音管(1)的前部下方设有音管连接边(2)，所4述音管连接边(2)连接有吹嘴，所述吹嘴包括气流通道(3)和吹嘴连接边(4)。所述音管连接边(2)中设有多个并排设置的圆锥式开口槽(5)，所述吹嘴连接边(4)上设有多个与所述圆锥式开口槽(5)相匹配的圆锥式插销(6)。所述音管连接边(2)的上表面前端边缘处设有浅凸台(7)，所述浅凸台(7)与所述吹嘴的出气口的下边缘齐平，所述音管(1)的前端边缘高于所述浅凸台(7)。所述音管(1)的前端上内壁上设有收缩式弧形锥体(11)。涉案专利说明书[0023]记载：……如图3所示，音管1的前端即音管口10，音管口10的上内壁上设有收缩式弧形锥体11，改变了共振点，使管体得到充分共振，音色更加丰满圆润，用气量小，合奏时和声效果更佳，气流进入音管内能更好地共振，吹奏时用气量小，可轻松吹响，适用于少儿、成人，适用人群广。
（二）被诉侵权情况某轩琴行系个体工商户，注册日期为2015年4月28日，经营范围为零售：乐器。某明乐府系个体工商户，注册日期为2013年1月8日，经营范围为乐器销售、调试、修理服务等。2020年11月7日，某轩琴行分别向江苏省南通市南通公证处（简称南通公证处）申请保全证据公证。南通公证处为此出具的（2020）苏通南通证字第7329号公证书记载：冯某德于2020年11月7日在某轩琴行阿里巴巴平台“临沂市兰山区5某轩琴行”店铺购买了“18管黑色排箫”“16管白色排箫”各一支，共支付货款94元，其中“18管黑色排箫”价格为45元，“16管白色排箫”价格为40元，运费9元。后由公证员于2020年11月9日代为签收、拆封拍照后，并封存交由冯某德带回保管。购买当日产品界面显示“30天内800+成交，9条评价”。2021年1月6日，某轩琴行向南通市通州公证处申请保全证据公证。通州公证处为此出具的（2021）苏通通州证字第14号公证书记载内容：冯某德于2021年1月6日在某明乐府店铺购买了“18管白色排箫”“16管白色排箫”各一支，共支付货款150元，其中“18管白色排箫”价格为80元，“16管白色排箫”价格为70元。公证人员进行拍照后封存并交由冯某德带回保管。冯某德在原审庭审中提交了公证购买的四支排箫。某轩琴行确认（2020）苏通南通证字第7329号公证书对应的2支排箫是其生产和销售，（2021）苏通通州证字第14号公证书对应的2支排箫是某轩琴行的产品，但不确定某明乐府是在哪里买的。双方确认以18管黑色排箫作为本案被诉侵权产品进行比对，另三支产品的比对意见同18管黑色排箫的比对意见。
（三）侵权比对情况涉案专利权利要求1共包含四个技术特征，分别为：技术特征一：一种排笛，包括8-30个音管(1)，每个所述音管(1)内塞有笛塞(12)，所述音管(1)的前部下方设有音管连接边(2)，所述音管连接边(2)连接有吹嘴，所述吹嘴包括气流通道(3)和吹嘴连接边(4)。技术特征二：所述音管连接边(2)中设有多个并排设置的圆锥式开口槽(5)，所述吹嘴连接边(4)上设有多个与所述圆锥式开口槽(5)相匹配的圆锥式插销6(6)。技术特征三：所述音管连接边(2)的上表面前端边缘处设有浅凸台(7)，所述浅凸台(7)与所述吹嘴的出气口的下边缘齐平，所述音管(1)的前端边缘高于所述浅凸台(7)。技术特征四：所述音管(1)的前端上内壁上设有收缩式弧形锥体(11)。经比对，冯某德认为被诉侵权产品具备上述四个技术特征，落入了涉案专利权的保护范围，构成侵权。某轩琴行认为被诉侵权产品具备涉案专利技术特征一、二、三，但不具备技术特征四，被诉侵权产品不存在收缩式弧形锥体。冯某德为进一步说明该技术特征，将被诉侵权产品的音管锯开后使用游标卡尺进行测量，测得音管前端厚度为3.19mm，并认为凭肉眼能清楚看到前端上内壁上设有少量的收缩式弧形锥体。对此，某轩琴行补充认为，音管前端厚、后端薄的差异是由于该产品的材料性质和生产工艺造成，该产品作为塑料产品是以注塑方式进行生产，生产过程中需要将塑料颗粒加热成液体，然后利用高压将液体注入模具中进行加压、保压成型然后冷却，再将模具从管中抽出。该生产过程就会形成前端整个是厚壁，后端是薄壁。
（四）现有技术抗辩情况某轩琴行提交冯某德在2008年1月16日申请的200820002178.X号实用新型专利主张现有技术抗辩，认为被诉侵权产品技术方案与上述专利权利要求一至三的技术特征无实质性差异。申请号为200820002178.X、名称为“易学易吹的排笛”的实用新型专利由冯某德于2008年1月16日申请，于2008年11月5日授权公告。该专利权利要求书记载：1.这种易学易吹的排笛，由音管、吹管、笛胆组成，其特征在于：用无毒硬质塑料或金属制成7-19个一排的音管(1)，音管端成斜面(2)，音管端内制有斜坡形的凸块(3)，凸块上端与音管端的斜面(2)平，音管上端口背面制有燕尾形凸块(9)供吹管(4)插入，音管内有笛胆(8)，笛胆用硅胶等材料制成，出气口处于音管端1/2-1/3位置。2.按权利要求1所述的易学易吹的排笛，其特征在于：吹管为扁平形，吹管内制有隔条(6)，吹管下端为出气口(5)，吹管两旁有固定片(7)，吹管平面与音管端平面形成的角度在一条直线上或略向前倾。3.按权利要求1所述的易学易吹的排笛，其特征在于：凸块上端占音管端1/4-1/2。
（五）其他情况冯某德主张被诉侵权产品在拼多多上显示已拼1.6万件，某轩琴行对该数量不予认可，认为数据不真实，与实际销量不符。冯某德主张本案维权支出费用包括律师费4万元，公证费4040元，冲印费60.8元，并提供了相应票据佐证。
原审法院认为：被诉侵权产品包含了与涉案专利权利全部技术特征相同或者等同的技术特征，落入涉案专利权利要求的保护范围，被诉侵权产品被诉落入专利权保护范围的全部技术特征与现有技术方案中的相应技术特征并不相同，且没有证据表明上述区别为所属技术领域的公知常识，故某轩琴行所主张的现有技术抗辩不能成立，被诉侵权产品构成侵权产品。某轩琴行未经权利人许可，实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，某明乐府销售被诉侵权产品，均构成对涉案专利权的侵害，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。冯某德未主张对某明乐府的赔偿主张系其对自身权利的有权处分。冯某德主张的销毁库存侵权产品及专用模具于法有据，故予以支持。关于赔偿数额，因现有证据未能证明冯某德因侵权行为所遭受的实际损失或某轩琴行因侵权的实际获利，且冯某德明确主张本案适用法定赔偿，故综合考虑涉案专利权的类型和取得时间、侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的价格等因素，并考虑冯某德为本案维权所支出的必要合理费用，酌定本案赔偿数额为15万元。
原审法院判决：一、临沂市兰山区某轩琴行、通州区金沙镇某明乐府立即停止侵害涉案发明专利权的行为，临沂市兰山区某轩琴行立即销毁库存被诉侵权产品及专用模具；二、临沂市兰山区某轩琴行于判决生效之日起十日内赔偿冯某德经济损失及合理维权开支15万元；三、驳回冯某德的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由某轩琴行负担。
原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院二审期间，冯某德提交了第55547号无效宣告请求审查决定（简称第55547号决定）及网络打印件，用以证明涉案专利已经被维持有效，以及被诉侵权行为在原审判决之后仍在继续。某轩琴行认可第55547号决定的真实性，不认可网络打印件的真实性，且均不认可其证明目的。本院经审查认为，第55547号决定真实有效，且与本案具有关联性，故本院予以采信，网络打印件因无法确认其真实性，故本院不予采信。
本院另查明：2022年4月19日，国家知识产权局作出第55547号决定，维持涉案专利权有效。该事实有第55547号决定在案佐证。
本院认为：涉案专利为合法有效专利权，依法应受保护。根据当事人的诉辩主张并结合已查明事实，本案的争议焦点为：（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；（二）原审法院判决的法律责任是否恰当；（三）原审法院审理程序是否违法。
（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围
《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”其中“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。等同技术特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”本案中，将被诉侵权产品与涉案专利权利要求1记载的四个技术特征进行比对，各方当事人的争议主要集中在被诉侵权产品是否具备涉案专利权利要求1中的技术特征四“所述音管（1）的前端上内壁上设有收缩式弧形锥体（11）”。首先，被诉侵权产品音管的前端上内壁上设有收缩式弧形锥体。从原审勘验情况来看，将被诉侵权产品进行拆解后，可以看出在音管的前端上内壁上截面形成凸起形状，凸起上宽下窄，呈现从上往下收缩结构，其同样为收缩式弧形锥体结构，即为涉案专利中的“收缩式弧形锥体”，并且该“收缩式弧形锥体”同样设置在音管的前端上内壁上。因此，被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1中的技术特征“所述音管（1）的前端上内壁上设有收缩式弧形锥体（11）”。其次，被诉侵权产品每个音管前端上内壁上均设置有“收缩式弧形锥体”，表明其是通过控制注塑模具以及注塑工艺而刻意得到的产品特性，并不是注塑工艺缺陷或注塑工艺必然会得到的产物。此外，原审法院并未将被诉侵权产品与涉案专利说明书及其附图和实施例进行比对。因此，原审法院认定被诉侵权产品包含涉案专利权利要求1的全部技术特征，落入涉案专利权的保护范围并构成侵权，并无不当。某轩琴行有关被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围的上诉主张依据不足，本院不予支持。
（二）原审法院判决的法律责任是否恰当
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，某轩琴行未经权利人许可，实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，某明乐府销售被诉侵权产品，均构成对涉案专利权的侵害，应当承担停止侵权、销毁侵权产品及相关模具并赔偿损失的民事责任。冯某德未主张某明乐府的赔偿责任系其对自身权利的有权处分。现有证据并不能证明某轩琴行已经停止了侵权行为，原审法院判决某轩琴行销毁侵权产品及专用模具，并无不当，某轩琴行有关原审判决销毁库存被诉侵权产品及专用模具无法执行的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于赔偿责任，因现有证据未能证明冯某德因侵权行为所遭受的实际损失或某轩琴行因侵权的实际获利，同时冯某德亦明确主张本案适用法定赔偿，故原审法院综合考虑涉案专利权的类型和取得时间、侵权行为具体情节、被诉侵权产品价格等因素，并考虑冯某德为本案维权所支出的必要合理费用，酌定本案赔偿数额为15万并无不当。某轩琴行有关原审法院判决的赔偿责任、销毁责任不当的上诉主张不能成立，本院不予支持。
（三）原审法院审理程序是否违法
《中华人民共和国民事诉讼法》第八条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”第十条规定：“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”民事诉讼中应当依法保障各方当事人的诉讼权利。本案中，某轩琴行上诉主张原审法院审理程序违法的主要理由是其按时参加庭审，但冯某德却未能按时到庭，某轩琴行等了一段时间冯某德到庭后才开庭。对此本院认为，原审法院在各方当事人均到庭后再进行庭审的做法并无不当，也未对各方当事人的实体权利和诉讼权利造成实质性损害，某轩琴行如对此有异议应在原审程序中明确提出，故其在二审程序中主张本案原审应按撤诉处理的主张缺乏事实依据，因此其有关原审法院审理程序违法的上诉主张依据不足，本院不予支持。
综上所述，某轩琴行的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由临沂市兰山区某轩琴行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 何正玲
审 判 员 郭 鑫
二〇二三年三月九日
法官助理 佟锡尧
书 记 员 刘志岩
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