律协发布:律师办理劳动争议案件举证工作指引

宋献律师 劳动工伤评论85阅读模式
律协发布:律师办理劳动争议案件举证工作指引
本指引由四川省律师协会起草,并于2023年12月20日发布。指引共6章81条,8000余字,对劳动争议案件中几类常见典型问题的举证思路和分析方法进行了规定,为律师办理劳动争议案件时面临的举证问题提供指导思路和工作路径。现收录本指引全文,以供实务参考。
目录
一、总则
二、一般举证规则
三、证据形式
四、律师调查、收集、保全、提交证据
1. 一般说明
2. 向委托人调查和收集证据
3. 向证人调查和收集证据
4. 向对方当事人调查和收集证据
5. 向国家机关调查和收集证据
6. 申请人民法院调查和收集证据
7. 证据保全
8. 证据的审查、整理和提交
五、劳动争议案件典型问题的举证
1. 劳动关系的举证
2. 二倍工资、加班工资、工资、津贴、社保的举证
3. 劳动合同解除、终止有关问题的举证
4. 奖金、社会保险、福利等待遇的举证
5. 规章制度的举证
6. 其他问题的举证
六、附则
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总则
第一条  为指导律师提供劳动法律服务,规范律师执业行为,防范律师执业风险,保障律师依法履行职责,提高律师办理劳动争议案件的质量和效率,维护委托人的合法权益,按照《民事诉讼法》《劳动争议调解仲裁法》等法律法规、司法解释的相关规定,制定本工作指引。
第二条  举证是律师执业过程中必须要面对的重要工作环节,充分、恰当地提供证据是决定办案效果的关键因素。
第三条  本工作指引旨在为律师办理劳动争议案件提供举证指导,根据举证责任的分配规则,帮助律师高效准确地完成证据的收集、整理、举证。
第四条  律师代理劳动争议案件时向劳动争议仲裁委员会(以下称“仲裁机构”)、人民法院提供证据应当以尊重客观事实、维护委托人利益为基本原则。
律师不得帮助、诱导委托人伪造、变造证据,不得提供虚假的证据。
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一般举证规则
第五条  劳动者的代理律师在劳动争议仲裁、诉讼活动中,应当向仲裁机构、人民法院提交劳动者身份证明材料,如身份证、户口簿、居住证明、暂住证明、护照、港澳台通行证等,以证明其参与仲裁、诉讼活动的主体身份。
第六条  用人单位的代理律师在劳动争议仲裁、诉讼活动中,应当向仲裁机构、人民法院提交用人单位营业执照、注册登记证书或组织机构代码证以及法定代表人或者主要负责人的身份证明书、身份证复印件,所有文书需要盖公章及法定代表人名章。
第七条  代理律师在申请劳动争议仲裁、提起诉讼时,除按第五条、第六条提供本方当事人的身份证明资料外,还应提供对方当事人的身份证复印件、户籍登记信息、营业执照复印件、市场主体登记信息等基本资料,证明对方当事人身份。
第八条  当事人在诉争的法律事实发生后名称变更或分立、合并的,应提交变更登记资料。当事人申请劳动争议仲裁、诉讼后,发生上述变更情况的,其代理律师应当主动向仲裁机构、人民法院提供有关信息变更的证明资料。
第九条  参加劳动争议仲裁、诉讼的当事人为无民事行为能力或限制民事行为能力的,还应提交监护人的身份证明资料,如身份证、户口本、有关监护人资格的证明文件等。
劳动者在劳动争议仲裁、诉讼过程中死亡的,其继承人继续参加仲裁、诉讼的,应当提供有关身份证明的资料。
第十条  发生劳动争议的当事人应当围绕本方的主张向仲裁机构、人民法院提供证据。属于用人单位掌握管理的证据,由用人单位提供,用人单位不提供的,承担不利后果。
第十一条  代理律师应当按照仲裁机构、人民法院指定的举证期限和举证要求向仲裁机构、人民法院提供证据。
不能在在仲裁机构、人民法院指定的举证期限内完成证据收集、提交的,代理律师应当举证期限内申请延期举证,经同意后应在重新指定的举证期限内完成举证。
第十二条  围绕劳动争议案件的基本事实,可以提供以下证据:
(一) 劳动合同或聘(录)用协议、入职相关手续;
(二) 劳动者签名确认的工资单或银行进账凭证;
(三) 解除或终止劳动合同通知书、辞职申请或辞职信、违纪处分通知书或处罚公告、退(辞)工单、人事档案转移证明;
(四) 劳动者手册或劳动纪律、规章制度;
(五) 考勤记录资料;
(六) 涉及仲裁时效和诉讼时效中止、中断的证据;
(七) 其他与案件基础事实相关的资料。
第十三条  当事人不服劳动争议仲裁裁决(包括仲裁裁决、不予受理、超期未裁决、超期未作出受理或者不受理决定的)向人民法院起诉的,除按第五条、第六条、第七条规定提供当事人双方主体身份的证明资料外,还应根据案件情况提供以下证据材料:
(一)仲裁申请人向仲裁机构提交的《劳动争议仲裁申请书》;
(二)仲裁机构作出的仲裁裁决书或不予受理的书面裁定、决定、通知以及其送达当事人的记录或者证明;
(三)当事人以仲裁机构逾期未作出受理或者作出不受理决定而直接向人民法院提起诉讼的,应提交仲裁机构出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理或者不受理的证明;
(四)当事人以仲裁机构逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的,应提交仲裁机构出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明;
(五)与案件争议事实有关的证据。
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证据形式
第十四条  证据包括当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录等。
第十五条  证据一般应当制作成书面材料或制作成光盘或电子媒介,向仲裁机构、人民法院提交复印件、复制件,保留原件、原物、原始记录,在仲裁、诉讼的证据交换、开庭或参与协商时出示。仲裁机构、人民法院要求提供原件的,应提供原件,并索取相应的收据。
第十六条  提供视听资料的,还应当将有关内容转换成书面的文字资料或者文字描述一并提交。
第十七条  提供证人证言的,代理律师应当协助当事人通知证人出庭作证,并在指定的期限内向仲裁机构、人民法院提交证人出庭申请书。证人出庭申请书应当写明案件的名称、证人的姓名、出生日期、家庭住址、工作单位、职务等信息以及拟证明的事实等,并附上证人的身份证复印件。
仲裁机构、人民法院同意证人出庭作证的,代理律师应当在开庭前向证人告知出庭的时间、地点,并告知证人携带身份证原件。
证人因特殊情况不能出庭作证的,应当向仲裁机构、人民法院说明情况并提供证据,在仲裁机构、人民法院同意的情况下,可以采取视频、远程在线等方式作证。证人无正当理由不出庭接受询问的,其证人证言可能不会被采纳。
除仲裁机构、人民法院根据案件情况要求外,证人应当独立出庭作证,并不得旁听案件审理。
证人参加庭审活动应当服从仲裁员、法官的安排。
第十八条  有下列情形之一,证人无法出庭的,经仲裁机构或者人民法院许可,可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证:
(一)因健康原因不能出庭的;
(二)因路途遥远,交通不便不能出庭的;
(三)因自然灾害等不可抗力不能出庭的;
(四)其他有正当理由不能出庭的。
第十九条  代理律师应当书面告知证人做假证、虚假陈述的法律风险,代理律师不能引导证人做假证、虚假陈述,否则应承担相应的法律责任。
第二十条  代理律师向仲裁机构、人民法院提交证人出庭申请书时,可同时提供证人书面证言。
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律师调查、收集、保全、提交证据
第一节 一般说明
第二十一条  律师调查收集证据应当合法、客观、全面、及时。
第二十二条  代理律师按照法律法规的规定,可以向有关单位和个人调查、收集证据。
第二十三条  代理律师不得伪造、变造证据,不得威胁、利诱他人提供虚假证据,不得妨碍对方当事人合法取得证据,不得协助或诱导当事人伪造证据。
第二十四条  代理律师对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭出示的,应事先告知仲裁机构或者人民法院,以不公开方式举证。
第二节 向委托人调查和收集证据
第二十五条  律师接受委托,应当要求委托人提供其所知道的全部案件事实,并提供证据或证据线索。
第二十六条  对委托人陈述的案件事实,代理律师应记录并制作谈话笔录,并要求委托人签名确认。
第二十七条  代理律师对委托人提供的手机短信、电子邮件、微博、微信、即时软件聊天记录等电子数据证据,应帮助其收集完整并妥善保存载体原件,必要时以公证方式进行固定保全。
第二十八条  代理律师自行调查取证应尽可能收集电子证据的直接证据和原始凭证,如缺乏直接证据或原始凭证,也应尽可能充分收集间接证据完善整个证据链条。
第三节 向证人调查和收集证据
第二十九条  代理律师经有关单位或个人同意,可以向其调查、收集证据,但法律另有规定的除外。
第三十条  代理律师在向证人调查、收集证据时,应当有两名律师在场,并在告知律师身份、出示律师执业证后开展调查工作。代理律师还应告知证人应当如实反映与本案有关的情况,作伪证应承担的法律责任。
第三十一条  代理律师向证人调查、收集证据,可以由证人自己书写证言内容。证人不能自己书写的,可由他人代为书写,写明代书人身份情况,并由代书人及证人签名、按指印确认。
第三十二条  企事业单位出具的书面证明材料,应由单位负责人或者经办人员签名,并加盖单位印章。代理律师可以申请企事业单位有关人员出庭作证。
第三十三条  代理律师调查、收集与本案有关的材料,应当制作调查笔录。
调查笔录应当载明调查人、被调查人、被调查人与案件当事人的关系、调查时间、调查地点、调查内容、调查笔录制作人等基本情况;还应当记载律师执业证号、执业机构等情况,代理律师向被调查人告知有关事项,以及调查事项发生的时间、地点、人物、经过、结果。
第三十四条  代理律师调查笔录,应全面、准确地记录谈话内容,并交由被调查人阅读或向其宣读,经确认无误后,由调查人、被调查人、记录人签名、按指印确认。如有修改补充,应由被调查人在修改、补充处按指印确认。
第三十五条  代理律师在向证人调查、收集证据时,如需录音、录像,应向证人说明并取得证人的同意。
第三十六条  代理律师向证人调查收集物证的,应当收集原件、原物。证人要求保留原件、原物的,可以收集复印件、复制品,但是应当请证人在复印件上签名按指印并填写日期,制作复制品的应当对原物以及制作过程、复制品成品进行完整无剪辑的视频拍摄。
第四节 向对方当事人调查和收集证据
第三十七条  代理律师经对方当事人同意,可以向其调查、收集证据,制作调查笔录。
第三十八条  代理律师经对方当事人同意,在调查、收集证据时,可以录音、录像。
第三十九条  代理律师向对方当事人调查和收集证据的有关程序参照本章第三节有关条款操作。
第五节 向国家机关调查和收集证据
第四十条  代理律师按照法律的规定,持当事人的委托书、律师执业证、律师事务所开具的介绍信(专调函)、人民法院出具的调查令等文件,可以向国家机关调查和收集证据。
代理律师从国家机关或者其他单位抄录、复制与案件有关证据,应经该国家机关或单位盖章确认。代理律师从国家机关或者其他单位收集的证据复印件,应由经办人签字,并由该国家机关或单位加盖印章。
第六节 申请人民法院调查和收集证据
第四十一条  代理律师在代理劳动争议案件过程中取证困难或不能取证时,有下列情形之一的,当事人及其代理律师应当在举证期限内以书面申请的方式向人民法院申请调查收集证据:
(一)调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;
(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人信息及隐私的材料;
(三)当事人及其代理律师确因客观原因不能自行收集的其他材料。
调查取证申请书应写明被调查人或单位的基本信息、证据内容以及由人民法院调查收集的理由与事实。
第四十二条  调查取证申请经人民法院同意后,由人民法院调取相关证据,或者由代理律师持人民法院开具的调查令向被调查人或单位调查证据。
第四十三条  需要勘验物证或者现场的,代理律师应当根据委托人授权向人民法院提出勘验申请。经人民法院同意后,由人民法院组织勘验。
第七节 证据保全
第四十四条  存在证据可能灭失或以后难以取得情形的,代理律师应征得委托人同意后,代理其向公证机关或人民法院申请保全证据。
第四十五条  代理律师可以在仲裁、诉讼前向证据所在地、被申请人(被告)住所地或对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。申请保全证据,应提交书面申请并说明理由。
第四十六条  代理律师也可以协助当事人采取对证据进行公证的方式进行保全。公证由当事人委托公证机构办理。
第八节 证据的审查、整理和提交
第四十七条  代理律师对调查、收集的证据应从以下几个方面进行审查:
(一)证据的来源;
(二)证据的形成和制作方法;
(三)证据形成的时间、地点和周围环境;
(四)证据的种类;
(五)证据的内容和形式;
(六)证据要证明的事实及其与本案的关联性;
(七)证据间的关系;
(八)证据提供者的基本情况;
(九)证据提供者与本案或本案当事人的关系;
(十)证据的合法性和客观性;
(十一)证据的证明力。
第四十八条  整理和提交证据
(一)代理律师应将当事人提供和自己调查、收集的证据进行归类整理,围绕案件争议焦点所涉及的待证事实组织本方证据。代理律师在举证过程中应避免证据之间、证据与本方主张之间的矛盾。
(二)对当事人提供的证据,代理律师可以留存复印件,原件、原物、原始记录交由当事人自己保管,代理律师代为保管的应妥善管理,有条件的应由律师事务所专人保管,或者存放于保险箱、保管箱内;证据交换或者开庭完成后,代理律师应当立即向当事人返还证据原件、原物、原始记录。代理律师在证据原件、原物、原始记录交接过程中,应当与当事人办理书面的证据原件交接手续。
(三)代理律师向仲裁机构、人民法院提交证据,应编制证据目录,证据目录应当写明证据的名称、证据的主要内容、证明的目的或对象并对书面证据装订成册、编页码;代理律师提供视听证据、电子证据的,应当复制相关证据,并刻制光盘或者保存于移动存储设备提交,存储的文件应当写明文件名,文件名应当包括案号、当事人姓名、证据名称、证据形成时间等。
(四)代理律师向仲裁机构、人民法院提交证据,一般应一次性完整提交。提交证据应提供一份正本,并按案件其他当事人的人数提供副本。相关证据在开庭后才取得的,可向仲裁员、法官说明情况并征得同意后及时提交。
(五)代理律师应将其提交证据的情况向委托人说明,并应当向当事人说明本方的举证思路。
第四十九条  代理律师应当及时到仲裁机构、人民法院查阅案卷资料,并依据规定,复制有关案卷材料。
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劳动争议案件典型问题的举证
第一节 劳动关系的举证
第五十条  主张劳动关系成立的一方当事人应当承担举证责任。
第五十一条  用人单位没有与劳动者签订劳动合同的,可以提供以下证据证明双方存在劳动关系:
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;
(二)用人单位向劳动者发出的“录用通知”及发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;
(四)考勤记录;
(五)其他劳动者的证言等;
(六)因履行工作而形成的文件、资料、信息等证据;
(七)其他能够证明劳动关系的证据。
第二节 二倍工资、加班工资、工资、津贴、社保的举证
第五十二条  劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同,要求用人单位按二倍标准支付工资的,劳动者应当举证证明双方存在劳动关系。
劳动者已经举证证明其与用人单位之间存在劳动关系的,用人单位应就双方签订书面劳动合同有关情况承担举证责任。
用人单位主张劳动者本人系本单位负责人、人力资源管理人员等特殊岗位员工,负有主动与员工签订劳动合同、管理劳动合同的责任的,应就此承担举证责任。
第五十三条  劳动者要求用人单位支付加班工资的,由劳动者举证证明存在加班的事实。劳动者有证据证明用人单位掌握证明加班事实的证据的,由用人单位举证。
劳动者可以提供排班表、加班审批单、网络办公系统审批流程、考勤记录等证明其加班的情况。
第五十四条  用人单位主张劳动者所在岗位实行不定时工作制或综合计算工时工作制的,由用人单位举示该岗位经劳动行政部门批准实行不定时工作制或者综合计算工时工作制的文件。
第五十五条  用人单位应当保管其向劳动者支付的工资的凭证、记录等,并就其是否足额向劳动者支付工资承担举证的责任。
第五十六条  劳动者主张用人单位未及时足额支付工资的,应就其与用人单位有关工资标准、支付时间的约定承担举证责任。劳动者已经证明其工资标准的,用人单位应举证证明其已经及时、足额向劳动者支付工资。
第五十七条  用人单位主张因劳动者未正常提供劳动而降低其工资支付标准、金额的,应就劳动者未正常提供劳动的情况承担举证的责任,比如劳动者请假、旷工、迟到、早退等。
第五十八条  用人单位未按期支付工资,劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的,用人单位应就逾期支付工资的原因以及其实际向劳动者支付工资的时间进行举证。
第五十九条  劳动者主张用人单位未为其缴纳各项社会保险费的,用人单位应就其已经为劳动者缴纳各项社会保险费承担举证的责任,应提供其为劳动者缴纳社会保险费的参保缴费证明。
第六十条  劳动者要求用人单位向其支付特殊情况下的津贴、补贴,如高温补贴、高原津贴、井下作业津贴等,劳动者应举证证明其存在符合享受相关津贴、补贴的条件。
第三节 劳动合同解除、终止有关问题的举证
第六十一条  劳动者与用人单位就劳动合同是否解除、终止发生争议的,由主张解除、终止的一方当事人承担举证责任。
第六十二条  用人单位应举证证明其解除、终止劳动合同的具体事由和法律依据。
第六十三条  劳动者主张其依据《劳动合同法》第三十八条第一款规定的情形解除劳动合同的,应当举证证明其通知用人单位解除劳动合同时已经明确告知其按该款相关规定解除劳动合同。用人单位应就其不存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定的情形承担举证的责任。
劳动者按照《劳动合同法》第三十八条第二款规定解除劳动合同的,应举证证明用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第二款规定的情形。
第六十四条  用人单位主张劳动者主动提出解除劳动合同的,应当提供劳动者提交的辞职申请、离职申请表、电子邮件、办公系统审批流程等。
第六十五条  当事人主张双方协商一致解除劳动合同的,主张协商一致解除劳动合同的一方当事人应就此承担举证责任。
第六十六条  用人单位主张劳动者存在严重违反规章制度规定的行为而解除双方劳动合同的,应当举证证明劳动者存在的具体严重违反规章制度的情形,并提供合法有效的规章制度。
第四节 奖金、社会保险、福利等待遇的举证
第六十七条  与提成、年终奖、补贴、津贴等待遇有关的争议,应由劳动者举证证明其与用人单位之间存在相关待遇的约定、计算方式、具体数额或相关事实发生。用人单位制定的规章制度、发放的劳动者手册或签订的合同、协议有明确规定或约定的,由用人单位承担劳动者不符合享受相关待遇的举证责任。
第六十八条  与患病或非因工负伤医疗期、婚丧假期、带薪年休假、女职“三期”等待遇有关的争议,由劳动者举证证明其符合享受相关福利待遇的事实、工作年限等条件。
第六十九条  与工伤待遇有关的争议,劳动者举证证明工伤认定、伤残等级鉴定结论、工伤住院治疗起止时间及医疗费用、同意转院治疗的证明、异地就医的交通食宿费、护理费、康复器具费用等。
第七十条  劳动者主张因用人单位未为其缴纳社会保险费而要求用人单位向其支付、赔偿社会保险待遇的,应当举证证明其符合享受相关社会保险待遇的情形、其主张的相关社会保险待遇的金额以及用人单位未为其缴纳社会保险费与其未享受社会保险待遇之间的因果关系。
第七十一条  劳动者要求用人单位向其支付其他福利待遇的,应当举证证明其与用人单位存在相关福利待遇的约定,或者用人单位存在相关福利待遇的制度规定。
第五节 规章制度的举证
第七十二条  用人单位按照《劳动合同法》第四条以及其他有关法律规定的程序制定的劳动管理规章制度,内容合法,并已经公示或者向劳动者告知的,可以作为确定用人单位与劳动者权利义务的依据。
第七十三条  用人单位向仲裁机构、人民法院提供规章制度,应当出示完整的规章制度,并提供规章制度制定程序有关的证据和公示、告知劳动者的证据。
第七十四条  用人单位应提供其听取全体员工或者工会意见,与全体员工或者工会协商的会议记录(含会议签到表)、会议纪要、视频录像、文件传阅记录、电子邮件、网络办公平台流程等可以证明规章制度的制定程序符合《劳动合同法》第四条规定的证据。
第七十五条  用人单位为国有企业、集体企业的,还应当提供规章制度经过职工大会、职工代表大会审议通过的证据。
第七十六条  用人单位提供的规章制度的版本应当与其听取全体员工、工会意见或者经职工大会、职工代表大会审议通过的版本一致。
第六节 其他问题的举证
第七十七条  劳动者要求享受带薪年休假或者要求用人单位支付未休带薪年休假待遇的,劳动者应举证证明其累计、连续工作年限。用人单位应举证证明其已经安排劳动者休假或者已支付未休带薪年休假工资。
第七十八条  与竞业限制有关的争议,由主张相关事实存在的一方承担举证责任。
用人单位主张劳动者违反竞业限制义务的,应就劳动者存在违反竞业限制义务举证。
第七十九条  用人单位应当就劳动者在本单位的工作年限承担举证的责任。用人单位可以提供本单位职工名册、员工入职登记表等证据以证明劳动者在本单位的入职时间。
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附则
 
第八十条  本指引仅作为四川省律师办理劳动争议案件举证工作参照之用。
第八十一条  本指引根据目前实施的法律、法规、规章、规范性文件和司法解释的规定,结合司法判例和律师业务实践制定。如果国家的法律、法规、规章、规范性文件及相关司法解释发生变化,应以新的规定为依据。

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宋献律师
  • 本文由 发表于 2023年12月29日 20:32:37
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