律师从事企业劳动人事法律顾问业务操作指引 | 附文件范本

admin 企业顾问评论159阅读模式

本指引从劳动法律顾问的基本要求、概念指引以及主要文件出发,明确了从事企业劳动人事法律顾问业务的相关注意事项;对从事该类业务遇到的疑难问题予以解析指引,并对劳动争议调解的全流程进行拆解,以便操作。指引并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。

目录

第一章 劳动法律顾问的基本要求

1. 劳动法律顾问的素养要求

2. 劳动法律顾问的收费要求

3. 劳动法律师的法律风险控制

第二章 劳动法律顾问基本概念指引

1. 和谐劳动关系的建立与履行

2. 何谓保护劳动者的合法权利

3. 如何正确适用劳动法律法规与政策

第三章 劳动人事主要文件指引

1. 劳动人事法律文件基本概念

2. 劳动人事文件范本与审查指引

第四章 劳动法律顾问疑难问题指引

1. 劳动者个人信息保护指引

2. 劳务派遣与劳务外包指引

3. “三期”女职工保护指引

4. 员工病假管理指引

5. 竞业限制保护指引

6. 如何有效合法减薪指引

7. “经济性裁员”指引

8. 民主协商、职代会管理与劳资双方集体谈判

9. 外籍员工管理指引

10. 派遣至国外员工管理指引

第五章 劳动争议调解指引

1. 调解准备阶段

2. 调解工作阶段

3. 调解结束阶段

第六章 附则
来源 | 上海律协

第一章  

劳动法律顾问的基本要求

一、劳动法律顾问的素养要求

1. 法律素养 

对律师而言,法律素养是立身之本;而作为企业的劳动法律顾问,至少应该具备以下法律素养:

首先,应熟悉与企业经营活动相关的劳动人事领域法律和法规。不仅仅是国家层面的法律、行政法规、部门规章,还有当地政府发布的地方法规及通知,了解地方行政部门及司法部门的办事和裁审口径等。

其次,法律顾问还应具有良好的文字功底。配合企业的法律服务需求,律师往往需要协助公司起草通知文件、起草或修订规章制度文件、起草或审阅合同文件等。因此,专业的文字功底,同样是法律顾问的必备素养之一。

再次,作为企业劳动法律顾问,还应具有良好的沟通协调能力和敏捷的思维应变能力。企业法律顾问面对的是企业的各个部门及管理人员、员工等。不同于诉讼场景中的“对抗性”,作为法律顾问,应循循善诱,因势利导,才能妥善地进行沟通并解决公司问题。同时,面对企业的各种繁杂事项或意外情况,法律顾问还应具有敏捷的思维和应变能力。

最后,法律顾问还需对所服务的行业领域的经营活动、用工特点,新型的用工模式等有比较深入的了解。法律服务应具备一定前瞻性,对于一些新兴业务领域以及新型用工模式,律师应对其合法性及合规性进行审查。

2. 政治素养

良好的政治素养,同样是作为企业劳动法律顾问的必备素养之一,这主要包括对国家大政方针、政治局势、经济形势的认知,对党的路线、方针、政策的认识,以及历史使命感与社会责任感的建立。政治素养影响和决定一名律师对待世界、人物、事件的态度,也是作为劳动法律顾问综合素养的核心。

3. 心理素养

执业律师的心理素养也至关重要,法律顾问应始终保持热情、镇定、自信,用以应对工作过程中的压力及挫败感。

热情是真诚而高尚的感情,是律师可贵的思维情绪,它能激发律师的潜能和创造力,克服怯场心理,调节好情绪,以使自己判断准确,思维严密,确保法律服务取得好的效果。  

自信是信心、热情、力量的一种结合。自信源于坚定信仰和对所从事职业及专业领域的熟练把握,自信使律师处于良好的竞技状态,感觉灵敏,思维敏捷,镇定从容,精神焕发,记忆精确,思路清晰,使律师的思辨强烈有力。

律师良好的心理素养是通过不断地学习、积累、总结、提高而逐步养成的。律师要保持豁朗的心还必须增强自己的意志锻炼,注意完善自己的性格品质,克服性格弱点,养成良好的思维品质。具体体现如下:

首先,应具备应对压力的心理素养,用提前计划来应对繁杂的工作,运筹帷幄;用充足的自信来应对复杂的工作,以专业为奠基。

其次,是应对挫败感的心理素养,应对繁重或复杂的工作,不可避免会经历挫败,应该勇敢面对,把没有做好的事情尽快修正。只有成功地做成一件事情,才会抵消之前的消极情绪。而越来越多的成功次数,成功感也慢慢累加。这些都会击退之前的挫败感。

4. 文化素养

美国著名学者劳伦斯·弗里德曼在《法律文化与社会发展》一文中最先提出并界定了法律文化的含义。他认为,法律文化是指与法律体系密切关联的价值与态度,这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位。

中国传统文化修身治学的圭臬——《大学》一书阐述了个人修养“三纲八目”的追求。三纲是指明德,亲民,止于至善;八目是指格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下。《大学》总结,个人修养是成就事业大小的衡量标准。

当下法律职业共同体应从中国传统文化中汲取营养,从“立身、崇法、广才”三个维度努力,提高自我文化素养。法律顾问作为法律职业共同体的一员,同样应以“立身明德”来要求自己,保持良好的品行,实现高尚的价值追求。

二、劳动法律顾问的收费要求

一般而言,律师服务收费实行政府指导价市场调节价两种计费方式。

《律师服务费管理办法》等规定明确,律师代理诉讼案件、国家赔偿案件,代理刑事案件,以及代理各类诉讼案件的申诉等服务内容,实行政府指导价。律师从事企业劳动法律顾问业务,则应适用市场调节价的计费方式,具体收费方式及收费金额,由律师事务所与委托人协商确定。

根据规定,律师事务所与委托人协商律师服务收费应当考虑以下主要因素:

① 耗费的工作时间;

② 法律事务的难易程度;

③ 委托人的承受能力;

④ 律师可能承担的风险和责任;

⑤ 律师的社会信誉和工作水平等。

随着越来越多的市场主体对法律的重视程度增加,对“定制化”的服务内容的需求增加,法律服务需求也越来越多样化。选择值得信赖的律所品牌及专业律师,也成为越来越多企业的选择。出于防患未然的考虑,在企业经营管理过程中纳入专业律师的建议和指引,对企业进行风险甄别及防范,也有助于企业稳定前行。

三、劳动法律师的法律风险控制

1. 信息收集

劳动顾问律服务过程中的信息收集,也即应用适当的方法,对企业内外部环境中与法律风险相关的信息进行收集、分析、整理、归纳的一系列过程。收集信息是一个动态过程,律师可以在获得客户授权的情况下,协助企业保持法律风险环境信息的持续更新。

律师在服务过程中收集信息,应遵循以下原则:

① 全面性原则。律师应当全面收集与企业法律风险相关的内、外部环境信息,并多角度了解企业法律风险准则。

② 专业性原则。在收集法律风险环境信息过程中,律师应从专业角度对信息素材进行筛选判断。

③ 保密性原则。律师对在收集内部法律风险环境信息时所获得的企业商业秘密,应当履行保密义务,不得将相关信息透露给无关第三方。

对于信息收集的方式,可以参考使用以下方法:

① 对企业所处的行业进行调查分析,采集行业动态、发展趋势等信息。

② 对企业实地考察及对内部人员进行调查,可采用实地走访、问卷调查、单独访谈、集体研讨、电话交流等方式。律师需根据项目目标,选择适宜的调查对象,通常可选择高级管理人员、部门负责人、业务骨干等开展此类工作。

③ 对企业监管部门,主要是通过当地人社局、劳动部门等进行调查,可采用电话交流、查询资料、实地拜访等方式,收集监管体制、机构、政策以及执行情况的信息。

④ 对企业所在行业法律、法规、政策性文件、重点案例等进行检索,通过全面调查充分了解企业所处的法律环境。

同时,法律顾问还应兼顾法律环境信息,一般包括以下信息:

① 企业所在行业的法律及政策情况、变化及热点事件等;

② 国内外与该企业服务需求范围相关的立法、司法、执法和守法情况及其变化;

③ 与该企业相关的监管体制、机构、政策以及执行等情况;

④ 企业主要的利益相关者(劳动人事领域的相关利益者主要包括企业员工、派遣及外包员工等)及其对法律、合同、道德操守等的遵从情况。

2. 评估及识别

法律风险识别,是指发现、列举和描述风险要素的过程。具体而言,企业内部风险包括对企业内部各部门职能、重要经营活动及业务流程、人事制度及管理政策等的法律风险进行排查,并对风险进行分类分析,归纳风险产生的原因,影响的范围以及潜在的后果;企业外部风险是指是指企业外部与企业法律风险管理相关的政治、经济、文化、社会、技术、法律等各种相关信息。一般而言,法律风险的识别可以以法律风险清单的方式来表现。对企业法律风险进行识别,主要内容可以包括:

① 企业内外部法律环境信息中可能引起风险的具体事件及其背景信息;

② 与该风险事件相对应的法律、法规的变化信息;

③ 企业对引起风险事件的控制力,包括控制事件的制度、人员、流程等;

④ 可能引发该风险事件发生的原因;

⑤ 该风险事件可能引发的后果与涉及范围;

⑥ 与该风险事件相关的各方主体。

顾问法律顾问可以根据企业的要求以及双方约定的工作范围,来选择合适的角度构建法律风险识别框架,包括但不限于:

① 根据企业主要的经营管理活动识别;

② 根据企业组织机构的设置识别;

③ 根据利益相关者识别;

④ 根据引发法律风险的原因识别;

⑤ 根据法律风险事件发生后承担的责任梳理;

⑥ 根据法律领域识别;

⑦ 根据法律、法规识别;

⑧ 根据以往发生的案例识别等。

通过法律风险识别,以期达成如下目标:

① 完整识别风险,尽可能不遗漏企业可能涉及的法律风险及风险行为;

② 系统进行风险识别,应保证识别的法律风险及风险行为在逻辑上是相互独立、完全穷尽的,而不应该存在交叉或遗漏的现象;

③ 有效进行风险识别及反馈,对法律风险及风险行为的描述应尽可能准确地反映该风险的内涵、外延,并且通俗易懂。

3. 评价与应对

基于法律风险识别,法律顾问可以根据企业的要求,编制《企业法律风险清单》,评价法律风险对企业可能产生的影响,并根据企业特点和企业需求,制定相应的应对策略。

关于《企业法律风险清单》的编制,我们认为一般应包括以下内容:

① 基础信息区。对法律风险事件及相应风险进行描述。

② 法律信息区。对法律风险涉及的法律法规、引发的责任和后果、相关代表性案例及法律处理意见进行描述。

③ 管理信息区。对法律风险涉及的企业部门、人员、业务流程、其他主体等进行描述,并提出应对建议。

对于《企业法律风险清单》的编制流程,可以根据以下步骤进行:

① 收集整理查找出的法律风险事件,并对其按照选定的法律风险识别框架的角度进行分类整理;

② 明确描述每一法律风险事件所对应的法律风险;

③ 对每个法律风险设置相应的类别、编号及名称,并填入《企业法律风险清单》的基础信息区模块;

④ 梳理每一风险点对应的法律、法规,明确法律后果;

⑤ 将收集到的企业内部环境信息中的案例信息分类对应至不同风险点;

⑥ 将法律法规、相关案例、法律后果等内容填入《企业法律风险清单》的法律信息区模块;

⑦ 将风险点会影响的企业部门、人员、业务流程等内容填入《企业法律风险清单》的管理信息区模块;

⑧ 对识别出的法律风险进行定性、定量的分析,包括对法律风险发生可能性及法律风险影响程度的分析,为法律风险的评价和应对提供支持。

所谓法律风险的应对及控制,是指提前引入法律顾问,参与企业可能存在风险的事项,对法律风险或法律风险事件采取相应措施,将法律风险控制在企业可承受范围内。而律师在开展法律风险应对工作时,应当与企业客户共同进行,由双方共同协商选择法律风险应对策略、评估法律风险应对现状,以及制订和实施法律风险应对计划。

律师制定和事实法律风险应对计划的目标,应至少包括以下内容:

① 有效性,即应对计划确实能够满足风险应对的需求、发挥风险应对的作用;

② 操作性,即在企业现有资源条件下,应对计划确实是可操作、可执行的;

③ 统筹性,即从全局角度对各项应对措施进行统筹、整合,实现企业整体利益最大化;

④ 规划性,即从长期规划的角度设置应对措施实施的先后主次,循序渐进地实现风险控制。

法律顾问制定法律风险的应对计划,可以参考以下措施:

① 合理配置企业现有资源。对于企业存在机构、人员或经费配置不足等障碍的,应设立或调整与法律风险应对相关的机构、人员、补充经费或风险准备金等。

② 制定制度及流程等。如果是应进行管控的风险,法律顾问可以相应制定或完善与法律风险应对的相关流程、制度。

③ 协助企业制定标准、规范。如企业风险特定,法律顾问可以相应编写标准、规范类文件,供相关人员使用。

④ 组织培训。对于某些关键岗位人员进行法律风险培训,提高其法律风险意识和管理技能。图片

第二章 

劳动法律顾问基本概念指引

一、和谐劳动关系的建立与履行

建立和谐劳动关系,首先应当了解劳动法律关系与民事法律关系的巨大区别在哪里。民事法律关系的主体是平等民事主体,双方地位一致,基于平等自愿的原则建立法律关系,故而国家对双方的保护力度一致。而劳动法律关系的主体之间具有平等性和隶属性交错共存的特点,其指向的客体表现为兼有人身性与财产性的一定劳动行为,故国家在劳动法律保护方面具有倾向性,劳动相关的立法均是倾向于保护劳动者一方。

有鉴于劳动法律关系与民事法律关系的巨大差异,劳动法律保护必然是有诸多需要厘清的概念和要点,在这些概念和要点中,体现出来国家在调整劳动法律关系上的意志。在此,特指出:标准劳动关系、非全日制用工(小时工)、劳务派遣用工、特殊劳动关系等各类不同劳动法律关系项下的概念,所体现的不同差异,以帮助企业建立和完善在不同类型用工中管理的规范,在维护好职工合法权益的前提下,合法地推动企业灵活用工和充分就业。

1. 标准劳动关系的两大主体是什么

劳动关系(这里仅指“标准劳动关系”)一般理解为在法定就业年龄的适格劳动者成为用人单位的员工,按用人单位的要求、接受用人单位的指挥、管理而为用人单位提供职业劳动的过程中所形成的社会关系。

标准劳动关系强调双方主体适格,劳动者应当属于法定就业年龄。根据《劳动法》的规定,禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺行业的单位招用未满十六周岁的未成年人,必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利,未经审批擅自招用未满十六周岁未成年人属于违法使用童工。

若为外国人则还应当持有效工作许可证(或专家证等有效签证)或外国人永久居留证,且实际就业单位与就业证所载单位应当一致,双方的用工关系才是劳动关系,否则也是非法用工或就业。同时公务员和比照实行公务员管理的事业单位在编人员、现役军人、在校学生、已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员等也不属于劳动者。

对于用人单位方面来说,其应当经过工商或有关行政机关登记,是合法成立的具备承担法律责任资格的法律主体,包括公司、企业,也包括子公司和依法设立的分公司等,也可以是事业、机关单位、个体工商户以及其他依法设立的单位或组织如律师事务所、会计师事务所,都属于《劳动法》和《劳动合同法》规定的用人单位范围。

2. 哪些人员与用人单位构成民事劳务关系

用人单位所招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与返聘单位是民事劳务关系,可指导双方订立好相关民事协议,处理好法律问题。

在校学生毕业前实习、勤工俭学的,则可参照教育部等部门的《职业学校学生实习管理规定》等规定中对实习协议的三方主体、监护人知情权、实习协议的内容以及实习中各自的权利、义务,实习责任险制度、禁忌事项等均作出相应规定,可指导企业依法参考相应规定与所在学校、学生(及监护人)签订好相关民事协议,指导企业合法安排实习和职业见习活动。

3. 什么是非全日制用工(小时工)

根据《劳动合同法》对非全日制用工的是指“以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”

法律对其所作的规定主要在于工作时间、最低小时工资以及工伤等社会保险方面,法律顾问可结合“小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准”“劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”等具体规定,指导用人单位合法招用小时工。

4. 什么是劳务派遣关系用工

劳务派遣用工是劳务派遣公司与实际用工单位通过签订劳务派遣协议,由劳务派遣单位(用人单位)与被派遣劳动者建立劳动关系、订立劳动合同,并由用工单位安排劳动者工作岗位和工作内容、对劳动者进行整个劳动过程的管理、指挥,双方共同承担雇主责任的用工形式。

建立合法的劳务派遣关系首先应当具备适格的三方主体:劳务派遣公司、实际用工单位和劳动者。法律对劳务派遣公司的设立规定了行政许可制度,有严格的准入资格和要求,不具备劳务派遣资质的公司不得向其他单位派遣员工,否则构成违法经营派遣业务。

因劳动合同用工是我国的企业基本用工形式,劳务派遣用工是补充形式,对用工单位来说只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上进行劳务派遣用工,因而除了《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》对劳务派遣协议、劳务派遣用工中的两家单位的权利义务有所规定以外,还有《劳务派遣暂行规定》等大量配套的规定对用工单位的劳务派遣用工进行规制。

对于劳务派遣关系法律顾问可指导企业审查派遣三方主体资格、控制劳务派遣用工数量和比例、指导劳务派遣公司和实际用工单位签好派遣协议与相关文件、依法维护被派遣劳动者各项合法权益包括执行劳动标准等方面提供法律服务,同时还要注意各地劳动行政部门对劳务派遣中的违规行为所作的具体处理规则也有差异,在工作中应引导实际用工单位合法使用劳务派遣工。

5. 什么是“特殊劳动关系”

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的规定,对于国有企业的停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,与新的用人单位即实际用工单位之间的用工争议,法院按劳动关系处理,故有的地方将该用工关系称为特殊劳动关系。目前在各地司法审判实践中观点也各不相同,法律顾问需要根据各地不同的司法审判观点,指导企业规范用工。

对于用人单位与劳动者之间所形成的劳动法律关系,国家主要通过劳动法整个部门法加以调整和规范,包括劳动法、各项劳动保障立法包括各类工时、休假、社会保险、职业安全卫生制度、劳动合同法等相关法律制度,法律顾问在工作中要指导用人企业合法用工,维护好职工合法权益。

二、何谓保护劳动者的合法权利

1. 法律规定的劳动者合法权利有哪些

《劳动法》所规定的劳动者依法享有的各项合法权利主要有:平等就业权、自由择业权、获取劳动报酬权、休息休假权、获得劳动安全卫生保护权、社会保险和福利权、接受职业技能培训权、申请劳动争议处理权和投诉、举报权;除此以外,劳动者还依法享有参加或组建工会的权利、参与企业民主管理权、提出建议与意见权、行使审查监督权等其它各项合法权利。

中共中央国务院在《关于构建和谐劳动关系的意见》中指出,解决广大职工最关心、最直接、最现实的利益问题,切实维护其根本权益,是构建和谐劳动关系的根本出发点和落脚点。维护劳动者合法权利首先应当贯彻执行国家关于劳动者基本权益保障的劳动标准(基准法),包括劳动报酬权、休息休假权、获得劳动和职业安全卫生保护权、社会保险和福利权,这是劳动者基本的生存权的保障,也是用人单位制订和执行各项规章制度的法律底线。

劳动相关法规分为三个层级:其中全国人大和人大常委会颁布的法律、国务院颁布的行政法规的规定均适用于全国各地区、各行业、各用人单位,具有最高法律效力。有些地区的人大或人大常委会制定的地方性法规、地方政府规章以及人社部(原劳动部)的部委规章,这些地方性法规、地方政府规章和部委规章则是根据国家的劳动标准结合地方实际情况或者为执行国家的法律法规而依法制定的具体办法和规则。

其中地方性法规适用于本地区各行业和所有用人单位,是本地区贯彻国家劳动相关方针的重要依据,也是各用人单位在制订和执行员工准则过程中必须要达到的要求,这些文件的法律效力仅次于法律和行政法规。各用人单位所制订的规章制度效力最低,故应当符合这些强制性规定才是有效的,即用人单位的集体合同、劳动合同、员工手册、劳动纪律等各项规则所确定的准则等于或优于国家或地方规定劳动标准的是合法有效的,但低于这些劳动标准的,则均因违反强制性规定而无效。

对企业执行中不符合劳动法律法规的情况,职工或任何知情人也有权进行投诉或举报,国家劳动行政部门有权通过行政执法予以强制性实施。因而,法律顾问应帮助用人单位在遵守劳动法律法规的基础上,构建用工的体系和规范,指导用人单位依法建立健全劳动规章制度等文件,制订符合企业实际需要的劳动标准和制度。

2. 如何指导企业依法实行和完善劳动合同管理制度

通过建立用工登记、完善劳动合同及各类文书、建立劳动合同管理台账(有条件的企业可通过办公软件等,建立动态劳动合同管理台账),加强对劳动者劳动合同履行中的动态管理,包括但不限于医疗期、女职工“三期”、工伤或职业病、各类休息休假、考勤、加班、各类工资福利待遇的发放和结算等,依法进行劳动合同的订立、续签、履行、变更、解除、终止等行为,维护和谐稳定的劳动关系。

3. 如何指导企业依法建立与完善职工代表大会制度或职工大会制度

帮助工会工作者、职工代表依法行使权利和提高履行职责的能力,使他们更好地依法行使各项权利例如监督权、提出建议和意见权等,提高劳资双方在企业内部通过沟通协商解决实际问题的能力。

充分发挥职工代表大会或职工大会在企业发展重大决策和涉及职工切身利益等重大事项上的重要作用,这不仅有利于依法保障员工的知情权、参与权与参与民主管理权,也是企业制订和实施劳动规章制度程序合法性的要求。目前有的地方司法审判实践认为,未经过职工代表大会或职工大会审议的规章制度一律无效。

法律顾问还可以帮助指导企业推行集体协商和集体合同制度,以建立企业经济效益的工资决定机制和正常增长机制,推动企业与员工就劳动报酬、劳动条件、劳动定额管理、特殊员工的劳动保护等方面开展集体协商,可对双方集体协商过程进行程序上的指导,对内容的合法性、合理性提供建议和意见,帮助双方依法订立集体合同。通过工会发挥职工代表大会的日常工作机构等职责、依法行使权利,保障集体合同的履行和企业各项规章制度的完善和执行,从而促进企业在依法行使管理权的基础上,提高管理效能和盈利能力。

对于公司制企业中已经建立职工董事、职工监事制度的,法律顾问还可帮助其依法规范职工董事、职工监事履职的规则,确保在重大问题或事项上职工董事、职工监事能有权代表职工充分发表意见,反映员工合理诉求,维护员工和企业合法权益。对于有条件的单位还可以帮助组建企业内部的劳动争议调解委员会,作为企业内部调解企业劳动争议的群众性组织,可以通过指导企业的劳动争议调解员依法行使调解权,及时将双方的矛盾和纠纷化解在企业内部。

三、如何正确适用劳动法律法规与政策

1. 与商事合同的区别

简单来说,依据我国“合同法”的规定,商事合同为除婚姻、收养、监护等有关身份关系协议以外的平等的自然人、法人、其他组织主体之间以设立、变更、终止民事权利义务为目的进行的法律行为。商事合同各方均为平等主体,在履行中各个主体根据合同的约定分别履行自己相应的义务、行使自己的权利,并不存在相互之间的管理或隶属关系,如果对方有违约等情形的,守约方可根据合同或法律规定向违约方主张权利。

而劳动法律关系是一种人身关系,在形成劳动关系之后,劳动者作为用人单位的成员,实际上也需要将其劳动力在一定限度内让渡给用人单位,由用人单位进行支配、管理的,双方有管理与被管理的身份隶属关系,这是劳动关系区别于其他民事法律关系最本质的特征。

但需注意的是,劳务派遣协议虽然是民事合同,但其中既有民商事合同立法调整的内容,也有劳动法调整的内容。劳务派遣用工中是由劳务派遣公司行使与员工签订、变更、解除、终止劳动合同的劳动合同关系管理权,而由实际用人单位行使对员工进行工作任务的安排、休息休假、提供劳动保护等,劳动过程的管理权。因此劳务派遣的实质可以理解为在标准劳动关系下由用人单位对劳动者的全部管理权能,在劳务派遣关系中通过劳务派遣公司和实际用工单位之间的约定对管理权能进行了分割,由他们共同行使或各自分别行使了一部分的管理权能,因而也应当共同对劳动者承担责任。

在实体法上体现为劳动合同法等规定了两家单位的连带责任,在程序法上则体现为《劳动争议调解仲裁法》及相关规定了两家为仲裁诉讼中的共同当事人。这都体现出劳务派遣协议与其它民事协议的不同。劳务派遣协议虽然也是两家公司之间的商事合同,但内容涉及劳动者的合法权益,属于涉它合同,其中涉及劳动者合法权益的内容,是属于劳动法调整的范畴,也是由两家单位依法应当履行的义务,不能通过两家单位所签订劳务派遣协议侵害劳动者合法权益,若约定违反劳动法强制性规定的也是无效的;同时劳务派遣协议中由商事立法调整的权利义务内容,则应根据双方约定或法律关于商事合同的规定执行。

目前有些单位因对法律关系认知不清,违法派遣、假外包真派遣或违法业务外包,在管理中不区分是外包人员还是自己的员工,对所谓的外包人员直接行使各项管理权能等从而导致发生纠纷。法律顾问可以结合企业的实际需要,以指导和帮助他们规范、合法地进行劳务派遣解决临时用工问题,或者通过签好其它协议例如承包、承揽、居间等商事合同解决业务上的需求,从而减少并社绝不必要的法律风险产生。

2. 国家政策与各地政策的差异与适用

① 不同法律法规之间的差异与适用

从用人单位的日常用工管理来看,主要是侧重于《劳动法》《劳动合同法》《社会保险法》《安全生产法》《职业病防治法》等劳动和社会保障立法在本单位的实施。因这些法律有的地区已经通过地方立法或地方政府规章的形式,形成了当地具体的实施规则,因而各地在立法、司法、执法上存在明显的地域差异,再加上各地劳动行政部门所出台的各类地方政策不同,共同构成了用人单位的外部合规政策环境上的差异。

虽然国家目前已经通过人社部制定部委规章、最高人民法院做出司法解释,以达到全国在执法或司法上的统一,但是从现阶段来看地域间的法律冲突与差异性依然还是客观存在的。

例如,从处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的处理上看,企业停工停产的概念如何界定、停工停产的周期如何确定、第二个月开始是发放工资还是发放生活费、发放的具体标准是多少、最长能发放多少个月等等,都没有明确的国家规定,而各地的规定和司法审判的理解也存在着明显的差异。

② 不同地区法律适用上的差异

各地劳动保障法规和政策中关于劳动标准也存在明显的区际法律冲突,而这些都是强制性规定,故在工作中更应注意到的地域差异。

例如各地最低工资标准除了金额上规定不一致,社会保险费中各险种的费率以及工伤保险、生育保险是否强制性缴纳也不同,夏季高温津贴发放哪几个月除了时间上、金额上有差异,应当做在税前工资中还是做在福利中,各地做法也不同;最低工资除了金额不同,其中是否包括个人依法缴纳的社会保险费和个人所税也不同;在工资制度中员工的工资基数如何确定,在员工严重失职或重大违纪并且给企业造成损失的情况下,企业能否要求员工赔偿损失并直接在工资中扣除等具体规则上都存在差异。

再如各地医疗期有的是沿用原劳动部的规则,也有的是通过地方立法予以明确规定,医疗期内员工的病假工资是否限高也各不相同;依法参加生育保险的女职工除了依法享受生育生活津贴以外,还享有哪些权利、有哪些其它的待遇,再比如职工有权依法享受婚假的天数、男职工陪产假(或护理假)的天数,除了法律所规定的这些假以外,员工是否还有权享受其它假期等等,各地都有不同的规定,在此不再作一一列举。

这些不同地区的不同法律实践,都实际在影响着用人单位的用工决策,也是影响双方劳动关系和谐的重要因素,法律顾问要在工作中注意这些差异,理解国家的规定、国家规定与地方政策的关系、地方立法与地方的执法等等这些具体的规则和政策,引导双方合法、准确地适用法规和政策。

同时,在日常工作中为跨省市经营的集团型企业也应注意到各地差异。例如在其它省、市设置有子公司、分公司的企业,因这些在当地注册设立的子公司、分公司均具有独立的用人单位主体资格,应当分别适用当地的法规或政策。再比如企业将员工安排至外地,致使员工的用人单位所在地与劳动合同履行地不一致,则以劳动合同履行地的标准为原则,但在注册地标准高于劳动合同履行地而且双方约定适用用人单位所在地标准的情况下,从其约定。

同时,劳动合同履行地的劳动人事争议仲裁委员会依法享有优先管辖权。因而,法律顾问在指导和帮助他们修订完善规章制度或者提供法律咨询、意见、建议等具体工作中,要避免以点盖面,以偏代全,在涉及不同地区用工的问题上,要注意了解当地的具体规定和执行标准,以指导用人单位用对政策、用好政策。

综上,法律顾问可通过指导企业合法用工,帮助劳资双方依法履职、理性维权,以共同构建劳资共赢的和谐劳动关系。图片

第三章  

劳动人事主要文件指引

一、劳动人事法律文件基本概念

本指引所指的劳动人事法律文件是指用人单位根据国家相关法律法规制定的对劳动者管理、使用工作中具有法律效力的文件。

本指引所称的劳动人事法律文件包括以下类型:

① 订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的协议;

② 除名、辞职和辞退、离职的通知;

③ 因工作时间、休息休假、社会保险、福利、服务期、竞业限制以及劳动保护的协议;

④ 因劳动报酬、工伤待遇、非因工伤亡或患病待遇、经济补偿或者赔偿金等以及法律、法规规定的其他协议。

本指引所指的文件表现形式:以文字或图示描述管理内容或业务内容、通过规定程序由有权人员签署发布、要求接收者据此做出规范反应的电子文档或纸质文档。

法律顾问在办理用人单位的劳动人事法律文件事务中,应当特别注意劳动法律、法规、规章的立法变化,注意不同层级的规定之间的冲突以及新旧法律之间的衔接,注意在不同的时点对某一问题的认定规则的变化。

法律顾问要及时掌握各地法院第一手司法实践的倾向性变化,尤其是最高人民法院发布的“劳动争议案例与评析”,指导用人单位的对相关文件及时修正。

二、劳动人事文件范本与审查指引

1. 聘用邀请信

聘用邀请信

_________:

您好!

感谢您来到____________公司(以下简称“公司”)应聘,经过公司人力资源部和业务部门领导的认真考察、研究,决定聘用您到公司工作。职位相关条件和待遇如下:

一、工作内容与用工形式说明

1. 入职时间:请您于______年___月___日___时___分(“报道日”)准时到达公司人力资源部报道。起始日如有任何变动,人力资源部将书面通知您。

2. 工作岗位:____________。

3. 聘用期限:公司将与您另行签订一份固定期限的劳动合同,合同期限为___年,从______年___月___日起至______年___月___日,其中包括试用期___个月[1]。

4. 您的直接上级主管为______女士/先生。

二、劳动报酬

1. 您的工资在试用期内为每月税前人民币______;试用期满后,每月税前工资为人民币______。[2]

2. 公司将依照中国法律,代扣代缴您的法定社会保险费和住房公积金。公司同时亦将承担其法定义务,负责缴纳公司的缴费部分。

三、体格检查

请您理解本公司录用您的前提条件是您能通过一般性的常规的体格检查。如您有意接受该聘用邀请信,请您自行安排在任何一家市内甲级医院接受一般性的常规体格检查。体格检查发生的费用,可在您入职之后由公司凭相关医院的正式收据以及挂号凭证予以报销。请您务必于报道日之前将体检报告交至人力资源部。

四、报道日所需材料

1. 请您于规定的报道日提供以下信息及材料,以便公司进行检查、核实或者存档,其中原件核对后将交还于您,复印件及照片供公司存档:

(1)基本个人资料(公司将提供表格以供填写);

(2)身份证(原件及复印件);

(3)户口本(原件及复印件);

(4)学历、学位证书(原件及复印件);

(5)职业资格证书(原件及复印件);

(6) 劳动合同(或劳动关系)解除或终止证明或退工单(无过往就业记录者除外);

(7)照片___张(1寸或2寸均可)。

(8)其他_____________________。

2. 您在此作出如下保证:

(1)您向公司提供的上述信息及文件均为真实且有效的;

(2)如您违反上述保证或未能及时向公司提供所需的资料,公司有权拒绝与您签订劳动合同。

五、聘用邀请信的效力

1. 本聘用邀请信之有效期至__________年_____月_____日。如果您接受本邀请信,请签署本邀请信所附之确认函以表明您确认接受公司之录用及受本邀请信之约束,并将签署之邀请信寄回(寄回之日期按邮戳日期为准),如您未能在该日期前签返本邀请信,其效力将自动终止。

2. 如您签署了本邀请信,但您未在报道日报到入职,公司将视为您主动放弃本工作机会,本聘用邀请信失效,由此给您个人造成的不便和损失我们将不予承担。

3. 您需对本邀请信的内容加以保密。如果您违反该保密条款并给公司造成任何损失的,公司有权寻求法律救济并要求您赔偿任何相关损失。

六、其他

如您有其他问题,请联系人力资源部。

人力资源部联系人:____________

联系电话:____________

公司地址:______________

公交、驾车提示:____________

_______公司

(公章)

___年___月___日


确认函

本人谨此确认已详细阅读贵司发出之上述聘用邀请信并理解其所有内容,本人同意接受聘用邀请信及贵司的职位邀约,并将按时报道入职。

签署:____________

签署时间:___年___月___日

2. 劳动合同

劳 动 合 同

甲    方:    ____________   

乙    方:   ____________    

签订日期: ____年____ 月____日

本劳动合同(以下简称“本合同”)由下列两方于中华人民共和国(以下简称“中国”)____市所签订:

甲  方                 :____________

法定代表人(或主要负责人)      :___________

地              址:  ______________

乙  方  姓  名:  ______________

性             别:   ______________

出  生  日  期:    ____年____月____日

居民身份证(或其他有效身份证件)号    :  ________________

家  庭   住  址:  ________________

户 籍 所 在 地:  ________________

(以下单方称为“一方”,两方合称为“双方”)

根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、其他有关法律、法规及本市当地劳动法规,双方遵循合法、公平、平等自愿、协商一致和诚实信用之原则,签订本合同,共同遵守本合同所约定之条款。

第一章  劳动合同之期限及试用期 

第一条 本合同为下列第______款所确定的劳动合同。

1.固定期限的劳动合同,期限为______年,自______起至______止。

2. 无固定期限的劳动合同,自______起。

3.以完成一定的工作任务为期限的劳动合同。自____________起,以完成__________________工作任务为合同终止时间。

第二条 本合同试用期为______个月,从______至______日。[3]试用期内,如乙方被证明不符合录用条件[4]的,甲方有权依中国法律规定立即解除本合同。

第二章  工作内容及工作地点

第三条 乙方同意根据甲方工作需要,在甲方______部门担任______,其主要工作内容包括如下:______。[5]乙方应不时按照甲方的合法要求,尽忠职守,按时完成规定的工作,并达到甲方规定的质量标准。

第四条 乙方的主要工作地点为______市;乙方理解并同意,出于甲方工作需要,其或需不定时地赴其他地点(“中国”境内或境外)出差,乙方同意且愿服从甲方的工作安排。

第三章  工作时间及休息休假

第五条 甲乙双方同意按以下第____种方式确定乙方的工作时间。

1.标准工时制,即每日工作_______小时(不超过_______小时),每周工作_______小时(不超过_______小时),每周至少休息一日。

2.不定时工作制,即经劳动保障行政部门审批,乙方所在岗位实行不定时工作制。

3.综合计算工时工作制,即经劳动保障行政部门审批,乙方所在岗位实行综合计算工时工作制。

第六条 甲方由于生产经营需要延长工作时间的,按《劳动法》第四十一条执行。

第七条 乙方将根据中国法律享有相关休息、各类假期(如婚假、丧假、病假和医疗期等)及法定节假日。

第八条 乙方根据中国法律之相关规定及甲方之规章制度享有带薪年休假及公司福利假。

第四章  劳动报酬

第九条 在试用期内,乙方每月之税前工资为人民币______。[6]试用期满后,乙方每月之税前工资应为人民币______。

第十条 乙方应依法缴纳个人所得税,并且该等个人所得税由甲方根据适用法律规定代扣代缴。

第十一条 甲方实行月薪制,每月第______日为工资发放日。如该日适逢休息日或法定节假日,则甲方应于前一个工作日支付乙方之工资。

第十二条 乙方加班工资、假期工资及特殊情况下的工资支付按有关法律、法规的规定执行。

第十三条 乙方因晋升、降职或不能胜任工作而调整工作岗位的,甲方有权对其工资作出相应之调整,且其调整后之工资将自岗位调整之日起生效。

第十四条 甲乙双方对工资的其他约定:

_______________________________。

第五章  社会保险及福利待遇

第十五条 双方按照中国法律之有关规定按时足额缴纳基本养老、医疗、失业、其他社会保险及住房公积金之费用。应由乙方负担之缴费部分,由甲方依法从乙方之每月工资中代为扣缴。

第十六条 乙方因病或非因工负伤,其病假工资和医疗待遇按照中国法律及甲方的有关规定执行。乙方患职业病或因工负伤的工资和医疗保险待遇亦按中国法律之有关规定执行。

第十七条 甲方为乙方提供以下福利待遇:

_______________________________。

第六章  劳动保护和劳动条件及职业危害防护

第十八条 甲方应依照国家和地方有关劳动保护方面的适用法律,向乙方提供符合规定的安全和卫生的工作环境,以保证乙方在安全健康的环境下工作。此外,甲方应为乙方提供必要的劳动条件和设施/设备,以及其他适用法律规定的必要的劳动防护用品。

第十九条 乙方从事________作业,可能产生___________职业危害,甲方应采取__________________________________防护措施,并每年组织乙方健康检查_______次。

第二十条 乙方有权拒绝甲方的违章指挥,强令冒险作业;对甲方危害生命安全和身体健康的行为,乙方有权要求改正或向有关部门举报。

第七章  合同之变更和续订

第二十一条 本合同于下列任一情况发生时可变更:

1.经双方协商一致;或

2.签订本合同所依据的法律、法规及规章发生变化,本合同的相关内容应予以相应调整。

第二十二条 本合同之变更须经双方签字之书面变更协议方可为有效。变更后的劳动合同文本由甲方和乙方各执壹(1)份。

第二十三条 本合同如为固定期限之合同,则期满前如任何一方欲续订,应于期满前以书面形式向另一方提出续约之通知。经双方协商一致,可以续订。

第八章  劳动合同之解除和终止

第二十四条 本合同经双方协商一致可以解除。

第二十五条 立即解除

1.乙方有下列情形之一,甲方有权立即解除本合同:

(1)在试用期内,被证明不符合录用条件;

(2)严重违反甲方之规章制度;

(3)严重失职、营私舞弊,对甲方利益造成重大损害;

(4)同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成甲方工作任务造成严重影响,或者经甲方提出来后拒不改正的;

(5)乙方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使甲方在违背真实意思的情况下订立或者变更本合同致使本合同无效的;或

(6)被依法追究刑事责任。

2.甲方有下列情形之一,乙方有权立即解除本合同:

(1)未按照本合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(2)未及时足额支付劳动报酬的;

(3)未依法为乙方缴纳社会保险费的;

(4)甲方的规章制度违反法律、法规的规定,损害乙方权益的;

(5)甲方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使乙方在违背真实意思的情况下订立或者变更本合同致使本合同无效的;

(6)甲方免除自己的法定责任、排除乙方权利致使本合同无效的;

(7)甲方违反法律、行政法规强制性规定致使本合同无效的;或

(8)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

3.甲方以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫乙方劳动的,或者甲方违章指挥、强令冒险作业危及乙方人身安全的,乙方可以立即解除本合同,不需事先告知甲方。

第二十六条 如有下列情形之一,甲方提前三十(30)日以书面形式通知(或者支付乙方一(1)个月工资),可以解除本合同:

1.乙方患病或非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由甲方另行安排的工作;

2.乙方不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作;或

3.本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使本合同无法履行,经双方协商不能就变更本合同达成协议的。

第二十七条 有下列情形之一,甲方需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占甲方职工总数百分之十以上的,甲方应提前三十日向工会或者全体职工说明情况,在听取工会或者职工的意见,并将裁减人员方案向劳动行政部门报告后,可以裁减人员:

1.依照企业破产法规定进行重整的;

2.生产经营发生严重困难的;

3.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

4.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

第二十八条 乙方有下列情形之一,甲方不得根据本合同第二十六条及第二十七条解除本合同:

1.患病或者负伤且在规定的医疗期内;

2.在乙方工作期间患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

3.乙方在孕期、产期、哺乳期内且并未违反甲方的劳动纪律;

4.乙方从事接触职业危害作业未经离岗前职业健康检查或疑似职业病在诊断或者医学观察期间的;

5.乙方在甲方连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;或

6.法律、行政法规规定的其他情形。

第二十九条 乙方提前三十(30)日以书面形式通知甲方可解除本合同;若乙方在试用期间解除本合同,则应提前三日以书面形式通知甲方。

第三十条 有下列情形之一的,本合同终止:

1.本合同期限届满;

2.乙方开始依法享受基本养老保险待遇的;

3.乙方死亡或者被人民法院宣告失踪或死亡;

4.甲方被吊销营业执照、责令关闭、依法宣告破产、解散或被撤销;或

5.符合法律法规规定的其他应当终止合同条件的。

第九章  经济补偿金 

第三十一条 本合同解除或终止后,甲方依照中国法律有关规定计算并向乙方支付经济补偿的,在乙方办理完毕所有离职及工作交接手续,且确定乙方并无拖欠甲方任何费用后,及时且一次性发给乙方。

第十章  劳动争议处理

第三十二条 因履行本合同而发生的任何劳动争议,双方可首先通过自愿协商解决。如果协商不成或双方不愿协商的,任何一方均有权在法定时效内,向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。任何一方对仲裁裁决不服的,可以依据中国法律向有管辖权的人民法院提起诉讼。

第十一章  其他

第三十三条 双方认为需要约定的其他事项

________________________________________________________________。

第十二章  附则

第三十四条 本合同之效力、解释、履行及争议之解决均适用中国法律。

第三十五条 本合同及其附件(如有)经双方同意后,构成完整之协议,并取代双方先前之所有讨论、协商及协议。本合同之附件系本合同之补充,且与本合同具有同等法律效力。本合同自甲方签字并盖章及乙方签字之日起生效。

第三十六条 本合同任何条款之无效均不影响其它条款的有效性。

第三十七条 本合同如有未尽事宜或有任何条款与新颁布、实施的中国法律规定相悖者,应按新颁布和实施之中国法律之有关规定执行。

第三十八条 本合同以中文书写,一式贰(2)份,每一方各执壹(1)份。

鉴此,双方于首页载明之日期签订本合同以昭信守。

甲方:

乙方:

 法定代表人(或其授权代表)

签署:______________

签署:______________

公章: 

3. 保密与竞业限制协议

保密与竞业限制协议

本保密与竞业限制协议(“本协议”)系由以下双方于____年____月____日于中华人民共和国(以下简称“中国”)上海市签订:

甲方:__________________,系依据中国法律设立并存续的独立法人,法定注册地址__________________。

乙方:  __________________,身份证号码:__________________,有效联系地址__________________。

鉴于乙方受聘于甲方,乙方有获得甲方保密信息的机会,为切实保护甲方的保密信息、技术秘密及其他合法权益,并确保乙方不与甲方竞业竞争,根据国家及本地有关法律法规,遵循公平合法、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则,甲乙双方订立本协议,共同遵守:

第一部分  保密

第一条  保密内容及范围

1.1乙方同意对甲方或者虽属于甲方客户(含意向客户)等第三方但甲方负有保密义务的一切保密信息在保密期内予以严格保密。

1.2 本协议中的“保密信息”是指不为公众所知悉、能为甲方带来经济利益、具有实用性并经甲方采取了合理的保密措施之技术信息和经营信息,包括但不限于任何以下甲方所拥有的信息或材料(无论该商业秘密系以何种媒介储存或记录),包括但不限于如下所列:[7]

(1)经营信息:

业务、客户、供应商、雇员、服务、研究活动、市场行销策略、货源情报、定价政策、商业计划或交易、财务信息和计划、关于甲方的重要政策或计划、关于人事问题、内部管理文件等。

(2)技术性质的信息:

技术秘密、制作工艺、制作方法、经验和方法、技术秘诀、技术数据、图纸、样品、样机、模型、模具、说明书、操作手册、技术文档、配方、生产线、原型、源代码和计算机系统、软件、秘密流程和设计、发明、论文、研究项目、发展计划等涉及商业秘密的业务函电等一切有关的信息。

(3)商业性质信息:

成本、利润、销售、市场、客户名单、客户要求,及其它不公开的数据。

(4)任何标有“机密”(或类似表达)的文件,任何已告知乙方应予保密的信息,或乙方合理认为甲方或其关联方将会视为保密信息的信息,或任何由客户、供应商或其他第三方秘密提供给甲方或其关联方的信息。

(5)甲方需要保守的关联方的秘密信息。甲方的关联方,包括但不限于甲方的母公司、子公司、分公司或附属公司。

(6)甲方需要保守的从第三方获得的秘密信息。

(7)其他甲方的重要保密信息:__________________。

1.3乙方确认,如果对是否属于保密信息存在争议或不太明确,则乙方应按保密信息进行处理,除非得到甲方或乙方上级的明确否认。

第二条  保密义务

2.1乙方同意为甲方公司利益,在提供服务或双方合作期间不组织、参加或计划组织、参加任何竞争企业,或从事任何不正当使用甲方保密信息的行为。

2.2乙方在为甲方提供服务或双方合作期间,应严格遵守甲方规定的任何成文或不成文的保密规章、制度,履行与其服务内容相应的保密职责;若甲方的保密规章、制度没有规定或者规定不明确之处,乙方亦应本着谨慎、诚实的态度,采取任何必要、合理的措施,维护其于任职期间知悉或者持有的保密信息。

2.3甲方或乙方上级在职权范围内就保密事宜对乙方提出的要求与指示,乙方应予执行,并作为本合同约定的保密义务的一部分。

2.4 于劳动合同期限内及劳动合同解除或终止后的任何时间,乙方均应履行本协议规定的保密义务,该等保密义务不因双方劳动关系的解除或终止而消除。乙方的保密义务包括但不限于:

2.4.1  乙方因某一项目而从甲方、甲方客户或甲方关联客户处获得的保密信息,乙方承诺只在进行该项目或与该项目紧密相关的项目研究时使用,绝不为与该项目无关的目的使用该保密信息;

2.4.2  乙方应对甲方、甲方客户或甲方关联客户交到自己手中的保密信息予以妥善保存,不得泄漏或遗失,在未经甲方事先书面许可,不得私自保留或复制、记录;

2.4.3  非经甲方事先书面许可,乙方不得直接或间接地以任何方式或向任何第三方(包括除甲方该项目组人员以外的任何机构和人员)披露或透露保密信息;亦不得依据保密信息,就任何问题,向任何第三方做出任何建议;

2.4.4  当甲方、甲方客户或甲方关联公司要求乙方交回保密信息时(无论出于何种理由),乙方应立即将保密信息(及保密信息的载体、复制品等)完整交回;

2.4.5  乙方在离职时或任何时候甲方提出要求时,须将一切保密信息(及保密信息的载体、复制品等)在甲方要求的时间内交还甲方。

2.4.6  所有商业秘密属于甲方的财产,乙方只能为了执行甲方分派的职责或者其他任务而接触或者使用商业秘密。除此之外,甲方并未给予乙方任何批准或者授予乙方任何许可、商标、发明、著作权、专利或其他知识产权。

第三条  违约赔偿

乙方确认,如其违反本协议的规定非法泄漏或使用保密信息将使甲方遭受难以弥补的损失。乙方因违反本协议关于保密义务之规定的,甲方有权立即解除劳动合同,且乙方必须赔偿甲方所受到的损失以及因此所支付的各种费用。

第二部分   竞业限制

第四条  竞业限制义务[8]

4.1 乙方同意其在甲方任职期间及自劳动合同期满或解除之日起______年[9]内(以下简称“竞业限制期”),乙方不得在与甲方及甲方关联公司有竞争关系的单位内任职或以任何方式为其服务,也不得自己生产、经营与甲方及甲方关联公司有竞争关系的同类产品或业务。

第五条  竞业限制补偿

5.1  鉴于甲方要求乙方履行本协议约定的竞业限制义务,甲方同意于竞业限制期限捏按月于每月的第[•]日(“付款日”)向乙方支付相当于乙方月工资百分之[•],[10]计人民币[•]元作为该月之竞业限制经济补偿金,直至竞业限制期届满。如该月付款日适逢休息日或法定节假日,则甲方应在付款日前的最后一个工作日向乙方支付该月之经济补偿金。

5.2  乙方被新用人单位录用后应在一周内将新用人单位的名称及乙方的职位通知甲方,同时,乙方应将自己负有竞业限制义务的情况告知其用人单位。

5.3  本协议签署后,甲方可在劳动合同解除或终止之前或是在竞业限制期内,以书面形式通知乙方缩短或者放弃要求乙方履行本协议项下之竞业限制义务,届时甲方无须再支付任何竞业限制补偿金。

第六条  违约金

乙方如反本协议约定之竞业限制规定的,应向甲方支付违约金,违约金数额相当于自乙方违反本协议规定之日起至竞业限制期满,甲方应向乙方支付的竞业限制经济补偿金总额的三(3)倍[11]。此外,乙方并须返还甲方曾经支付之所有与竞业限制有关之经济补偿金。如上述违约金和返还金额不足以赔偿甲方因乙方违反本协议而造成之实际损失时,甲方有权要求乙方赔偿雇主所遭受之实际损失及损害。

第七条  其它

7.1 本协议未经双方协商一致,不得变更或补充;对本协议所进行之任何变更或补充,惟经双方签署之书面协议始生效。

7.2   双方之间就与本协议项下事宜有关的任何通知或函件均必须以书面形式并应以中文写成及发送。在未接获另一方更改通讯地址之书面通知前,所有通知均应发予下列通讯地址及指定之收件人:

甲    方:   __________________   

地    址:    __________________  

电    话:   __________________   

收 件 人:  __________________    

乙    方:    __________________  

地    址:    __________________  

电    话:    __________________  

7.3   本协议一式贰(2)份,甲、乙双方各执壹(1)份,自双方签字或盖章之日起开始生效具有同等法律效力。 

甲方:

乙方:

法定代表人(或其授权代表)

签署:________________

签署:________________

公章:

4. 服务期协议

培训服务期协议

本培训服务期协议(“本协议”)系由以下双方于____年____月____日于中华人民共和国(以下简称“中国”)上海市签订:

甲方: __________________,系依据中国法律设立并存续的独立法人,法定注册地址__________________。

乙方:__________________,身份证号码:__________________,住址__________________。

甲方致力于投资员工培训和知识传授,并将其作为公司职业发展和培训计划的组成部分;同时公司着眼于为员工提供机会,扩大员工专有知识和技能,以推动员工的职业发展。就此,甲方同意对乙方进行出资培训,甲乙双方公司与员工本着自愿、平等、协商的原则,一致同意如下条款:

第一条  培训计划

1.1 培训性质为专业技术培训,[12]培训内容为:_________。

1.2 培训期限:预计自____年____月____日起至____年____月____日止。具体的培训期限以实际培训时间为准。

1.3 培训地点:________________,培训地点可根据实际情况进行调整。

第二条  培训费用

2.1 甲乙双方确认:培训费用[13]包括但不限于培训费、材料费、课本费、食宿费、交通费、培训期间生活补助等项目,合计人民币________元。详见下表:

费用类别

金额

备注

2.2 培训费用负担方式为:____________,甲方负担________。

第三条  培训期间工资待遇

3.1 双方同意培训期间工资待遇按下列____种方式处理:

    3.1.1 原工资待遇不变。

    3.1.2 甲方向乙方提供如下待遇:

         (1)生活补助:________。

         (2)其他福利待遇:________。

         (3)其他:________。

         (4)培训期间原工资待遇停发。

    3.1.3 培训期间发放基本工资与岗位工资,其他奖金、补贴等不再发放。

3.2 培训期间甲方向乙方额外支付的生活补助等计入本协议第二条约定之培训费用中,培训期间,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第四条  培训要求

4.1 乙方保证在培训期间努力学习,取得优异成绩,保证拿到毕业证书/结业证书/职业资格证书。

4.2 乙方承诺,在培训期间及培训均应遵守甲方有关规章制度,以不亚于正常工作时的态度和纪律参加培训,并遵守培训机构的纪律。如有违反,均视为违反甲方规章制度与劳动纪律。

第五条  服务期

5.1 甲乙双方确定服务期的起始时间为:____年____月____日。

5.2 服务期[14]的结束时间为下列第____种:

    (1)至____年____月____日止;

    (2)至劳动合同或聘用合同期满时止。

如服务期与劳动合同期限不一致时,则劳动合同期限应顺延至服务期届满之日。

第六条  违约责任

6.1 乙方由于自身原因退出培训或在培训期间辞职的,应当赔偿甲方为乙方支付的全部培训费用。甲方因此有其他经济损失的,则乙方对此项违约责任的承担不影响甲方向乙方追索其他违约责任。

6.2 服务期届满前,无论何种原因乙方提前解除劳动合同时,应向甲方支付违约金。

6.3 服务期届满前,有下列情形之一,甲方提出与乙方解除劳动合同的,乙方仍应支付违约金:

   (1)乙方严重违反甲方的规章制度的;

   (2)乙方严重失职,营私舞弊,给甲方造成重大损害的;

   (3)乙方同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成甲方的工作任务造成严重影 响,或者经甲方提出,拒不改正的;

   (4)乙方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使甲方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

   (5)乙方被依法追究刑事责任的。

6.4 违约金金额依《劳动合同法》的规定按未履行服务期与全部服务期的比例进行分摊[15]。具体计算公式为:赔偿费=培训费×(剩余服务期限/约定服务期限)

6.5 如发生乙方违约事宜,在付清违约金后,甲方将相关培训证书返还于乙方,并办理其他离职手续。

第七条  其他

7.1 本协议受中国法律之管辖,并应按中国法律解释。

7.2 此协议一式两(2)份,甲乙双方各执一(1)份。自双方签字或盖章后生效,具同等法律效力。

鉴此,双方于首页载明之日期签订本协议以昭信守。

甲方:

乙方:

法定代表人(或其授权代表)

签署:________________

签署:________________ 

公章: 

5. 劳动合同解除/终止通知书

劳动合同解除/终止通知书

致:____________

身份证号:________________________

您与____________(以下简称“公司”)于___年___月___日签订了劳动合同(“劳动合同”),在公司担任____________职位。

现公司因你(例:存在严重违反公司规章制度的行为,根据劳动合同、公司规章制度及《劳动合同法》之规定),公司决定立即解除/终止与你的劳动合同及劳动关系。[16]

请您应于解除/终止日期之前向公司指定的人员完成工作交接,归还您所占有和控制的一切归属于公司文件及财产,公司将依法为您办理离职手续并结算相关款项。

自解除/终止日起,你仍须继续履行劳动合同以及根据公司适用的保密政策和/或要求保守公司之保密信息、商业秘密及保护公司知识产权之义务。

____________公司

(公章)

日期:___年___月___日

第四章 

劳动法律顾问疑难问题指引

一、劳动者个人信息保护指引

劳动者个人信息,是指自然人作为劳动者身份的个人信息。个人信息是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息,包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。自然人作为劳动者身份,其个人信息还应包括劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,包括但不限于学历信息、履历信息、知识技能、资质证书等。

用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。即,用人单位有权收集劳动者与劳动合同直接相关的个人信息,但若未经劳动者书面同意,用人单位应避免收集与履行劳动合同不相关的劳动者个人信息,如劳动者的婚姻状况、生育状况、家庭背景等。

用人单位应当了解,劳动者的个人信息受法律保护。用人单位获取劳动者个人信息应当依法获取,且在获取之后应当确保信息安全。用人单位不得非法收集、使用、加工、传输劳动者个人信息,不得非法买卖、提供或者公开劳动者个人信息。否则,视情节轻重,将可能承担民事、行政和刑事责任。

用人单位应当知晓,在处理劳动者个人信息时,应当遵循合法、正当、必要原则,不得过度处理,并符合下列条件:(一)征得劳动者或者其监护人同意,但是法律、行政法规另有规定的除外;(二)公开处理信息的规则;(三)明示处理信息的目的、方式和范围;(四)不违反法律、行政法规的规定和双方的约定。个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。

对于法律没有明确规定的事项,用人单位若需收集或使用劳动者个人信息的,应事先征得劳动者书面同意,包括但不限于对劳动者进行背景调查,对劳动者使用的工作网络、工作电脑、工作邮件、工作手机进行必要的监控,对劳动者的病假申请进行核实等事项。

用人单位应当采取必要的技术措施和其他措施,以保护劳动者个人信息的安全,避免泄露。

用人单位在与劳动者发生劳动争议时,应当客观、理性、依法处理劳动者的个人信息,避免故意泄露、散布或歪曲劳动者个人信息,以免承担名誉侵权责任或其他法律责任。

二、劳务派遣与劳务外包指引

劳务派遣,是指劳务派遣单位作为用人单位,与用工单位订立派遣协议,与被派遣劳动者订立劳动合同,把劳动者派往用工单位,劳动者为用工单位提供劳动,并接受用工单位指挥、管理、监督的一种用工形式。

劳务外包,是指发包人将其部分业务或工作内容交由承包人完成,发包人按照约定向承包人支付外包费用的一种商业模式。部分承揽合同、委托合同可归入劳务外包范畴。常见的劳务外包方式包括但不限于包括生产线外包、仓储物流外包、食堂外包、保洁外包、安保外包、培训外包等。

劳务派遣与劳务外包的主要区别在于:

① 法律关系不同。劳务派遣需遵守《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》等相关法律规定,属于劳动关系的一种,其中用工单位与劳动者之间建立用工关系;劳务外包需要遵守《合同法》等民商事法律规定,属于承揽或委托合同范畴,其中劳动者与发包单位不存在法律关系。

② 主体资格不同。劳务派遣单位需要取得劳务派遣资质,否则不得从事劳务派遣;劳务外包没有资质要求。

③ 对劳动者的管理力度不同。被劳务派遣劳动者一般以用工单位的名义工作,并接受用工单位的直接指挥、管理,且需要遵守用工单位的规章制度,甚至直接从用工单位领取劳动报酬;劳务外包的劳动者一般以承包人的名义工作,不受发包人的直接指挥、管理,外包单位的规章制度对劳动者没有约束力,劳动者由承包人直接指挥、管理,劳动报酬一般由承包人发放。

④ 用工单位采用劳务派遣用工模式的,应当审查劳务派遣单位是否具有劳务派遣资质,没有劳务派遣资质的,不得与其订立劳务派遣协议。

⑤ 用工单位与具有法定资质的劳务派遣单位签订劳务派遣协议时,应当注意劳务派遣只能在“临时性、辅助性或者替代性”的工作岗位上实施。临时性岗位是指存续时间少于6个月的岗位,辅助性岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位,替代性岗位是指用工单位劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

⑥ 用人单位使用劳务外包时,应当注意劳务外包与劳务派遣的区别,不得以承揽、外包等名义,实质性地按劳务派遣用工形式使用劳动者。否则,可能面临被责令整改、罚款等行政处罚;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位还应承担连带赔偿责任。

三、“三期”女职工保护指引

“三期”女职工,是指处于“孕期、产期、哺乳期”的女职工。当女职工处于“三期”时,国家根据《劳动法》《劳动合同法》《妇女权益保护法》《女职工劳动保护特别规定》及其他法律规定给予特殊保护和待遇,包括但不限于不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资和福利待遇;不得安排“三期”女职工从事禁忌从事的岗位;不得适用无过失辞退、经济性裁员的规定与“三期”女职工解除劳动合同;不得延长怀孕不满3个月且妊娠反应严重、怀孕7个月以上或者处于哺乳期的女职工的劳动时间或者安排其从事夜班劳动;等等。

怀孕女职工在劳动时间内请假进行产前检查,应按出勤对待,不能按病假、事假、旷工处理;正常分娩的,休产假98天,其中产前可以休假15天;难产或者实施剖宫产手术分娩的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天;怀孕未满4个月流产的,享受产假15天;怀孕满4个月流产的,享受产假42天;女职工生育后应为其在每天劳动时间内安排1小时哺乳时间,生育多胞胎的,每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。此外,根据各地规定,生育的女职工还享有延长的产假待遇,其配偶还享有生育护理假等,具体以各地规定为准。

怀孕女职工产检所需时间计入劳动时间,按正常工资标准发放。女职工生育的,对已经参加生育保险的,发放生育津贴;未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

用人单位应当知晓,虽然法律对“三期”女职工有如此多的特殊保护,但这并不意味着国家实行对“三期”女职工的特殊保护是无限保护,“三期”女职工仍应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。如果“三期”女职工存在《劳动合同法》第三十九条规定的如下情形之一的,用人单位仍可依法解除“三期”女职工的劳动合同:

① 在试用期间被证明不符合录用条件的;

② 严重违反用人单位的规章制度的;

③ 严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

④ 同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

⑤ 因劳动合同法第二十六条第一款第一项规定的情形致劳动合同无效的;

⑥ 被依法追究刑事责任的。

⑦ 用人单位应当了解,如果用人单位存在《劳动合同法》第四十四条第(4)-(6)项规定的情形之一,仍可依法终止“三期”女职工的劳动合同:

⑧ 用人单位被依法宣告破产的;

⑨ 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

⑩ 法律、行政法规规定的其他情形。

用人单位应当知晓,用人单位违法与“三期”女职工解除或终止劳动合同的,“三期”女职工有权要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;三期女职工不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依法支付赔偿金。图片

四、员工病假管理指引

1. 病假的界定

病假指劳动者本人因患病或非因工负伤,经医疗机构检查,需要停止工作治疗或休息的时间。出于用人单位管理需要,劳动者休病假通常需履行一定的请假手续,并提交相应的证明材料,如医生开具的病假证明、病例、缴费凭证等。

2. 病假与医疗期

① 区别

病假是一个生理概念,时间长短并无法律规定。劳动者患病或非因工受伤需要休息治疗的,即可以休病假,期限取决于身体恢复状况及医学判断。医疗期是一个法律概念,指企业员工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。医疗期长短由法律根据职工工作年限确定。

病假与劳动关系有关,只要劳动者与用人单位之间存在劳动关系,劳动者就有休病假并享受病假待遇的权利;医疗期与劳动合同的解除有关,《劳动合同法》第42条规定,用人单位不得依照该法第40条无过失性辞退及第41条经济性裁员与处于医疗期的员工解除劳动合同。

② 联系

医疗期以病假为基础,劳动者休病假时,用人单位才开始起算医疗期。若休病假时间短于医疗期,除非劳动者有过错,否则用人单位不得与之解除劳动合同;若休假时间长于医疗期,医疗期满后劳动者不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。概言之,医疗期是病假员工的劳动合同保护期。

3. 医疗期计算

① 在医疗期的计算标准上,存在全国普适标准,即:

劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知(劳部发〔1994〕479号)(以下简称《医疗期规定》)第3条规定,“企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予3个月到24个月的医疗期:实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为3个月;五年以上的为6个月。实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为6个月;五年以上十年以下的为9个月;十年以上十五年以下的为12个月;十五年以上二十年以下的为18个月;二十年以上的为24个月。”第4条规定,“医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算;六个月的按十二个月内累计病休时间计算;九个月的按十五个月内累计病休时间计算;十二个月的按十八个月内累计病休时间计算;十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算;二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。”

② 地区标准

上海市人民政府《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》的通知(沪府发〔2015〕40号)第2条规定,“医疗期按照劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年,医疗期为3个月;以后工作每满1年,医疗期增加1个月,但不超过24个月。”

4. 病假工资支付

在全国范围内,目前不同地区的病假工资支付标准不一。以下主要列举北京、上海的支付依据及标准:

① 北京

依据:2003年《北京市工资支付规定》(2007修改)

疾病休假工资标准:劳动者患病或者非因工负伤的,在病休期间,用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80%。

② 上海

依据:《上海市劳动局关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知》(沪劳保发[1995]83号

《上海市劳动和社会保障局关于本市企业职工疾病休假工资或疾病救济费最低标准的通知》(沪劳保保发[2000]14号)

《上海市劳动和社会保障局关于病假工资计算的公告》(2004年11月1日)

《上海市人力资源和社会保障局关于印发《上海市企业工资支付办法》的通知》(沪人社综发〔2016〕29号)

疾病休假工资标准: 职工疾病或非因工负伤连续休假在6个月以内的,企业应按下列标准支付疾病休假工资:连续工龄不满2年的,按本人工资的60%计发;满2年不满4年的,按本人工资70%计发;满4年不满6年的,按本人工资的80%计发;满6年不满8年的,按本人工资的90%计发;满8年及以上的,按本人工资的100%计发。职工疾病或非因工负伤连续休假超过6个月的,由企业支付疾病救济费:连续工龄不满1年的,按本人工资的40%计发;满1年不满3年的,按本人工资的50%计发;满3年及以上的,按本人工资的60%计发。

职工疾病或非因工负伤待遇高于本市上年度月平均工资的,可按本市上年度月平均工资计发;低于本企业月平均工资40%的,应补足到本企业月平均工资的40%,但不得高于本人原工资水平、不得高于本市上年度职工月平均工资。企业月平均工资的40%低于当年本市企业职工最低工资标准的80%,应补足到当年本市企业职工最低工资标准的80%。

五、竞业限制保护指引

1. 竞业限制的概念

竞业限制,亦称竞业禁止,是以保护商业秘密为目的,用人单位与劳动者在劳动合同或者保密协议中约定,劳动者在职期间或者与用人单位解除劳动关系之后的一定时间内,不得到与原单位从事相同行业、有竞争关系的单位工作,并且也不得自己从事与原单位相同的营业以维护用人单位的合法权益。

2. 竞业限制的分类

从义务产生的角度出发,竞业限制可以分为“法定竞业限制”和“约定竞业限制”。

① 法定竞业限制

法定竞业限制义务针对特定雇员的竞业行为,比如:《公司法》第69条规定,国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员,未经国有资产监督管理机构同意,不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职;第148条第5款规定,董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意,不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;《合伙企业法》第32条规定,合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

② 约定竞业限制

约定竞业限制义务来源于用人单位与劳动者的约定。《劳动合同法》第23条规定:“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”

实践中所说的竟业限制通常更多的是指约定竞业限制。

3. 竞业限制的主体

《劳动合同法》第24条规定竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

需要注意的是,关于如何界定高级管理人员和高级技术人员的问题,《劳动合同法》并无明确具体的规定,对此可借鉴《公司法》第216条第1款规定:高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

对于“其他负有保密义务的人员”实践中不容易判断。对于用人单位与普通员工签订竞业限制协议,发生纠纷后,员工提出其不属于竞业限制协议适格主体的,司法实践中很多法院要求用人单位证明员工符合签订竞业限制协议的主体要求,用人单位不能证明的,会被认为竞业限制协议无效。

为了避免竞业限制协议被认定为无效,法律顾问需要提醒用人单位不要任意扩大竞业限制人员的范围,无需与无法实际接触用人单位商业秘密的劳动者签订竞业限制协议。

4. 竞业限制补偿金

《劳动合同法》第23条规定用人单位与劳动者签订竞业限制协议的,应在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

目前国家对经济补偿标准尚无统一规定,可由双方依据保护商业秘密给企业带来的效益,竞业限制的地域、期限等因素协商确定。对于约定了竞业限制而未约定经济补偿的,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(法释〔2013〕4号)(以下简称《劳动争议司法解释四》)第6条规定,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

5. 违反竞业限制的责任

① 劳动者违反竞业限制义务

用人单位可与劳动者约定违反竞业限制义务的违约金。法律关于违约金的设定没有标准限制。实践中,用人单位通常倾向于约定高额违约金,但司法机关并不一定会完全支持,而是结合具体情况酌情予以调整。考虑因素有:员工的主观恶意程度;违约时间长短;员工在职工作年限、岗位性质和收入水平;竞业限制经济补偿金的金额约定高低;用人单位遭受的损失;员工可获得的潜在利益等。

劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位依然有权要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务。

② 用人单位违反竞业限制义务

用人单位有依约定支付竞业限制经济补偿金的义务,因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持。

6. 单方解除竞业限制协议

《劳动争议司法解释(四)》第9条规定,在竞业限制期限内,用人单位可向法院请求解除竞业限制协议,与此同时,劳动者可请求用人单位额外支付劳动者3个月的竞业限制经济补偿。

7. 新用人单位的录用风险

对于新用人单位录用被竞业限制人员应承担的法律责任,目前法律未做统一的明确规定,但1999年《广东省技术秘密保护条例》第22条规定,为获取他人技术秘密而录用被竞业限制人员的,录用单位或个人应当承担相应的法律责任;1995年《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第31条规定,明知他人负有竞业限制义务不得到本企业任职,仍然招用该人的,市知识产权行政主管部门应当责令立即停止侵权,并处以罚款。图片

六、如何有效合法减薪指引

1. 合法减薪途径 

① 一般减薪情形

个人协商减薪。劳动报酬的变更是对劳动合同内容的实质性变更,《劳动合同法》第35条规定,“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。”因此,用人单位若想降低劳动者薪资标准,可与劳动者进行协商、达成一致后进行减薪。

集体减薪。除与劳动者个人协商外,用人单位可通过民主程序,与职工代表大会或者工会就劳动报酬变更进行协商,以达成集体协议。《劳动合同法》第51条规定,“企业职工一方与用人单位通过平等协商,可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。”

② 特殊人员减薪情形

医疗期满不能胜任原工作者。《劳动合同法》第40条(一)规定,劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,用人单位可另行安排其他工作。因此,对于医疗期满不能胜任原工作的员工,用人单位可以调岗、降薪。

不胜任工作者。《劳动合同法》第40条(二)规定,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位可以与其解除劳动合同。由此可知,用人单位可对不胜任工作者进行调岗调薪。

当然,若适用特殊人员的调岗调薪,需由用人单位对员工不胜任工作进行举证。

2. 减薪限制

劳动和社会保障部《最低工资规定》第3条规定,“最低工资标准,是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下,用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”第7条规定,“省、自治区、直辖市范围内的不同行政区域可以有不同的最低工资标准。”因此,降薪后劳动者的薪资不得低于当地最低工资标准。

3. 违法降薪后果

① 补发工资差额

用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。因此,劳动者可要求违法降薪、不足额发放工资的用人单位补足工资差额。

② 支付经济补偿金

《劳动合同法》第38条规定,用人单位未及时足额支付劳动报酬的,劳动者可以解除劳动合同。第46条规定,劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

③ 加付赔偿金

《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489号)第18条及《劳动合同法》第85条规定,用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的,由劳动行政部门责令限期支付,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。该情形仅在用人单位经劳动行政部门责令支付仍不支付时适用。

七、 “经济性裁员”指引

1. 经济性裁员的定义

经济性裁员,也称经济裁员,或规模性裁员,是指用人单位由于经济方面的原因,如濒临破产、生产经营状况发生变化出现劳动力过剩等,为保持自身在市场经济中的竞争能力,依照法定程序单方与一定规模的劳动者解除劳动合同,是一种集体解雇制度。用人单位通过一次性裁减相当数量的劳动者,以实现降低用工成本、改善生产经营状况、提高市场竞争力的目的,进而渡过暂时的难关。

2. “经济性裁员”的法律依据

《劳动法》第27条、《劳动合同法》第41条

3. 经济性裁员的条件

用人单位进行经济性裁员不仅要满足实质要件,也要满足程序要件,同时应向被裁减的劳动者支付经济补偿。

① 实质要件

法定事由:

1) 依照企业破产法规定进行重整的;

2) 生产经营发生严重困难的;

3) 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

4) 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

人数要求:用人单位裁减人员在20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上。

② 程序性条件

《劳动合同法》第41条规定了用人单位经济性裁员的程序要件:

1) 提前30日向工会或者全体职工说明情况;

2) 听取工会或者职工的意见;

3) 向劳动行政部门报告裁减人员方案。

《企业经济性裁减人员规定》第4条对用人单位经济性裁员应履行的程序进行了更详细具体的规定:

1)提前三十日向工会或者全体职工说明情况,并提供有关生产经营状况的资料;

2)提出裁减人员方案,内容包括:被裁减人员名单,裁减时间及实施步骤,符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法;(注:如果用人单位在向劳动行政部门备案的裁员方案中明确了裁员的时间节点,则要在报备的裁员期限内进行。超过报备的裁员期限仍按经济性裁员为由解除劳动合同的存在被认定为违法解除劳动合同的风险。)

3)将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见,并对方案进行修改和完善;

4)向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见,并听取劳动行政部门的意见;

5)由用人单位正式公布裁减人员方案,与被裁减人员办理解除劳动合同手续,按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金,出具裁减人员证明书;

6)用人单位进行经济性裁员,如果满足了实质要件,但未履行法定程序的,会存在被认定违法解除劳动合同的风险。所以律师在提供法律顾问服务时,务必提醒用人单位严格履行裁员的法定程序。

③ 经济补偿金

根据《劳动合同法》的规定,用人单位进行经济性裁员,应当向被裁员工支付经济补偿金。

经济补偿金的标准为:按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资。

劳动者月工资高于用人单位所在地直辖市、设区的人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。

经济补偿金的支付:对于困难企业经过多方努力仍不得不实行经济性裁员,且一次性支付经济补偿确有困难的,要尽可能促使用人单位与工会或职工就分期支付或以其他方式支付经济补偿问题达成调解协议或和解协议。

3. 不得裁减人员

《劳动法》第29条、《劳动合同法》第42条规定,劳动者有以下情形之一的,用人单位不得以“经济性裁员”为由与其解除劳动合同:

(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

(6)法律、行政法规规定的其他情形。

4. 优先留用人员

《劳动合同法》第41条规定,用人单位进行“经济性裁员”时,应当优先留用下列人员:

(1)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

(2)与本单位订立无固定期限劳动合同的;

(3)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位在制定裁员方案时,应该详细了解劳动者的情况,特别注意以上三类应当留用的人员。用人单位违反优先留用规定的,有可能会承担违法解除劳动合同的法律后果。

5. 优先招录人员

用人单位经济性裁减人员后,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

八、民主协商、职代会管理与劳资双方集体谈判

1. 建立集体协商机制

企业与职工一方应当建立集体协商机制,就劳动关系有关事项进行集体协商。企业职工一方与企业就劳动关系有关事项进行集体协商和签订、履行集体合同应当遵循合法、公正、平等、相互尊重、诚实守信、兼顾双方合法利益的原则。

集体协商机制包括集体协商和集体合同。集体协商,是指企业职工一方与企业就劳动关系有关事项进行平等协商的活动。集体合同,是指企业职工一方与企业就劳动关系有关事项,通过集体协商签订的书面协议。

2. 提出集体协商建议

集体协商双方的任何一方均可以向对方以书面形式提出进行集体协商的建议。另一方在收到集体协商建议书之日起十五日内应当给予书面答复,拒绝集体协商的,应当有正当的理由。

集体协商的任何一方因下列事项向对方提出集体协商建议的,另一方不得拒绝或者拖延:(一)需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的;(二)劳动纠纷导致群体性停工、上访的;(三)生产过程中发现存在重大事故隐患或者职业危害的。

3. 工会参与集体协商

已经建立工会的企业,由工会代表职工向企业一方提出集体协商;企业一方建议开展集体协商的,应当向本企业工会提出。尚未建立工会的企业,由上级工会指导职工推举的代表向企业一方提出集体协商;企业一方建议开展集体协商的,可以向本企业职工直接提出,也可以向上级工会提出。

4. 确定集体协商内容

企业在制定、修改或者决定下列直接涉及职工切身利益的规章制度或者重大事项时,应当与本企业职工一方进行集体协商后确定:(一)劳动报酬;(二)工作时间;(三)休息休假;(四)劳动安全卫生;(五)保险福利;(六)职工培训;(七)劳动纪律;(八)劳动定额;(九)法律法规规定的其他内容。

企业应当就职工工资水平、工资调整机制与本企业职工一方进行集体协商。企业职工一方可以就涉及职工利益的事项要求企业与其进行集体协商。

5. 建立职工代表大会制度

企事业单位应当建立职工代表大会制度。职工人数在一百人以上的企事业单位应当召开职工代表大会;职工人数不足一百人的企事业单位一般召开职工大会。职工代表大会(或者职工大会,下同)是企事业单位实行民主管理的基本形式,是协调劳动关系的重要制度,是职工行使民主管理权力的机构。作为企业民主管理基本形式的职代会制度,在《宪法》《劳动法》和《工会法》等法律中均有原则性的规定,但其具体的职权主要取决于当地职工代表大会条例的具体规定。

职工代表大会其本质是民主协商的一种机制,并不当然意味着对抗或纷争,其作为企事业单位民主管理的重要组成部分,如果运作顺畅,可平息单位潜在的内部纷争,增加员工对企业的认同。在此,建议用人单位从不同角度看待职代会,以解决内部纠纷为本位出发,平衡劳资关系解决双方矛盾,从而促进企业效能的发挥和壮大。

企事业单位的工会是职工代表大会的工作机构,承担职工代表大会的日常工作。建议用人单位保持与政府和工会的沟通,建立积极的公共关系和沟通桥梁,在劳资双方平等协商过程中适当引入政府、工会甚至外界力量介入,以减少与员工之间的矛盾和方案推进的阻力,以及其他可能的群体性事件的发生。图片

九、外籍员工管理指引

1. 外籍员工成为合法劳动者的条件

外籍员工,是指在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的没有取得定居权的外国人。用人单位需了解,聘用外国人须为该外国人申请工作许可,经获准并取得《外国人工作许可通知》后方可聘用。

但对于持有《外国人永久居留证》的外籍人员,除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外,原则上和中国公民享有相同权利,承担相同义务;无需另外办理签证手续、免办《外国人就业证》、可以《外国人永久居留证》作为有效身份证件参加各项社会保险、享受社会保险待遇、办理社会保险关系转移接续、终止手续等等。

2. 用人单位违法聘用外籍员工的行政责任

未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的外国人,属于非法就业。根据《中华人民共和国公民出境入境管理法》,对于非法就业的外国人,处五千元以上二万元以下罚款;情节严重的,处五日以上十五日以下拘留,并处五千元以上二万元以下罚款。对于非法聘用外国人的用人单位,处每非法聘用一人一万元,总额不超过十万元的罚款;有违法所得的,没收违法所得。

3. 外籍员工的劳动合同期

用人单位应知晓,与被聘用的外国人应依法订立劳动合同,劳动合同的期限最长不得超过五年,劳动合同期限届满即行终止,但按《外国人在中国就业管理规定》履行审批手续后可以续订。

4.  外籍员工的劳动权利

用人单位应充分保障外籍员工在最低劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等基本劳动权利。除此以外的权利义务,例如解除条款、退休年龄、福利待遇,是否适用国民待遇,用人单位除法律法规之外,还应关注不同地域的裁审口径。虽然外籍人员原则上适用中国劳动法相关规定,但个别地方裁审机构亦存在以法律、行政法规的相关禁止性规定为边界,充分尊重双方意思自治的审判实践。

用人单位应知晓,外籍员工在中国境内就业的,用人单位应当参照《社会保险法》为其参加社会保险,但各地实践在现阶段的执行情况可能存在差异。例如,有些地方属于“不告不理”。因此,用人单位需要准确把握各地的法律及实操要求。

十、派遣至国外员工管理指引

随着中国企业响应“一带一路”倡议积极走出国门,人才的跨境流动也逐渐成为趋势,中国企业的重要管理人员、核心技术开发人员、重要工程师也通过各种外派模式在海外工作生活,为中国企业“走出去”助力。企业在国际化道路上扬帆远航必须国际化人才为舵手,而如何实行企业人才的跨境派遣成为了一大难题,正是基于不同人才的外派模式,会衍生出各不相同的用工风险,因此选择合规的企业员工外派模式是实行跨境用工合规的重要基础。对于劳动法法律顾问,协助企业处理跨境派遣风险亦是集团合规体系建设的重要内容,也有助于防范涉外劳动争议。常见业务及法律风险点包括如下内容:

1. 充分了解我国有关跨境派遣的规定

法律顾问应当充分了解我国现有的跨境派遣模式。包括跨境用工项下对外劳务合作、对外工程承包、对外投资外派的三种模式和操作要点。三种情况下,员工劳动关系归属、雇主责任归属乃至劳动合同签订都各不相同,争议解决的方法也有所不同。法律顾问应当充分学习《对外劳务合作管理条例》《对外承包工程管理条例》《防范和处置境外劳务事件的规定》《涉外劳务纠纷投诉举报处置办法》《商务部办公厅关于开展规范外派劳务市场秩序专项行动的通知》《商务部办公厅关于进一步加强对外劳务合作管理的通知》《商务部办公厅对外投资合作“双随机一公开”监管工作细则》等相关内容了解不同外派模式下法律规定及操作流程。

2. 充分了解输入国家或地区的准入规定

法律顾问应当充分了解派遣的东道国和地区外籍人员准入和出入境管理规定。签证风险是跨境派遣中非常常见的劳动法律风险,也是企业普遍存在的不合规管理问题。法律顾问应当协助企业充分调研东道国/地区在外籍员工准入方面适用的各类签证类型、法定要求及材料,协助企业准备派遣所需的相关材料和规范性操作指引,以及出入境时雇员应遵守的相关规定。疫情期间,各国/地区相继出台了规范外籍员工准入、滞留、回国等的相关规定,法律顾问需及时了解并提醒企业注意。

3. 确定准据法

法律顾问应结合案情具体情况分析涉外劳动争议中的法律适用。在跨境派遣问题中法律适用是较为常见和突出的问题,法律顾问需要结合企业的外派模式及具体案情分析员工的实际劳动关系以及适用哪个地区的法律。

一方面,根据我国《涉外民事关系法律适用法》及国际私法的相关内容去分析是否适用我国还是他国的劳动法,另外一方面结合所在的国家/地区或行业,具体到州/邦/地区层面去确认当地的法律规定和司法实践。

4. 了解属地化用工法律风险

法律顾问应当充分调研了解东道国/地区属地化用工的法律风险,包括劳动合同签订、薪酬激励、工时加班、休息休假、职业安全、解雇保护、工会与集体争议等法律问题。具体而言每个国家在劳动用工方面的法律规定大同小异,但是不同之处非常细致且多元,因此法律顾问应当协助企业提前去了解属地化的用工风险,如固定期限合同适用以及转换的情况,工资发放的频率以及最低工资的规定、十三薪等的法定要求或普遍实践操作,工作时间和加班时间的限制、解雇的保护以及违法解雇的法律后果等。

同时,应当充分提醒与研究被派遣员工东道国/地区的灵活用工的合规风险。员工跨境派遣过程中不仅有签证方面的法律风险,其用工模式也灵活多变,企业通常通过第三方外包机构等为被派遣员工发薪或管理。此类情况下,虽然属于灵活用工的一种方式,但是对外包机构管理合规性要求非常高,法律顾问应当充分研究并提醒企业所在国家外包机构的相关法律规定及劳务派遣的相关法律限制。为企业当地外包被派遣员工以及属地化员工管理的灵活化与合规化打下基础。

5. 协助企业定制条款 

法律顾问应当协助企业与被派遣员工就派遣期间的福利待遇和权利义务进行管理和约定。在派遣过程中,因劳动关系可能存在短期或长期的双边性,对于员工在国内的劳动关系以及在东道国的劳动关系引发的福利待遇重复以及权利义务约定不清的情况,法律顾问应当提前协助企业制定公司的派遣制度或相关员工的派遣协议,就派遣期限,派遣期间的薪酬福利、派遣期间的工时休假、派遣终止的情形、雇佣关系终止的情形以及员工的合规性义务等内容进行约定。

6. 注意社保合规问题

法律顾问应当协助企业规划派遣员工的双边税务和双重社保。双重个税缴纳与筹划及社保缴纳通常是跨境派遣中相对复杂的问题。外派员工通常因为东道国/地区建立雇佣关系的强制性要求而加入当地的社保。不同国家关于社会保险种类、缴费比例以及外国人的社会保险的政策都存在差异。

对于一些强制外国人缴纳社会保险的国家(如泰国),且我国与这些国家又没有社会保险互免协定,依法应当按当地规定缴纳社会保险。法律顾问应当充分了解与中国签订双边社保互免协定的相关国家及其中互免的内容和流程。对于被派遣员工需严格根据法律缴纳相应社保,对于员工外派期间的工伤问题应协助提前预防,产生争议时尽快处理。

7. 建立跨境派遣安全管理体系

法律顾问应当协助企业建立跨境派遣安全管理体系。跨境派遣的过程中员工人身安全受到目前复杂多变的外部环境和频发的自然灾害及重大卫生事件法律顾问可协助提前建立境外安全合规管理机制,响应我国《境外中资企业机构和人员安全管理规定》中的相关内容。法律顾问可建议完善境外应急响应机制,就派遣过程中境外产生安全隐患时,被外派人员如何安全撤离、当地有效防护形成落地规划与措施,保障中资企业境外安全以及被外派人员人身安全。

8. 建立预防处理机制

法律顾问应当建立企业跨境合规风险预防与争议处理机制。结合人员的用工模式在被派遣的过程中也严格遵守集团的商业行为合规准则。员工在派遣的过程中需遵守企业在防范商业贿赂与不正当竞争、商业秘密保护、利益冲突、职务侵占、个人信息安全与隐私保护、职场歧视与骚扰相关的规定。法律顾问协助企业制定集团合规管理制度、员工合规行为准则等相关制度。

9. 实现可持续化人才交流与合作

法律顾问应协助企业建立可持续化的国际化人才队伍并保障全球人才流动的合规性。人才是企业的核心竞争力,人才的全球跨境流动合规管理是企业发展到全球化阶段必不可少的法律问题,法律顾问应当协助企业建立涉及多国法律的人才合规体系,包括人才的可持续留任、人才的长效激励、人才的离职后限制性义务、防范商业秘密泄露与不正当竞争。

第五章

劳动争议调解指引

为促进劳动关系的和谐稳定,律师在代理劳动争议案件中应坚持调解优先,引导当事人通过协商、调解方式解决争议。调解工作贯穿于劳动争议解决的全过程。

一、调解准备阶段

1. 事务所可以接受涉事和处理劳动争议各方的委托,指派律师代理劳动争议调解,包括:

(1)劳动者、事业单位实行聘用制的工作人员;

(2)企业、个体经济组织、民办非企业单位、合伙组织、基金会、以及其他符合条件的用人单位;与劳动者形成劳动关系的国家机关、事业组织或社会团体。

(3)政府机构;

(4)社会团体。

2. 律师应审查委托人的身份是否适格

律师对以劳动者身份前来委托的,需审查:

年龄。律师需要注意的是,各地区对退休年龄和到达退休年龄后仍继续就业是否属于劳动关系有所不同。

身份。律师需要注意的是,若非劳动者本人前来委托,应查明是委托代理、法定代理。对于以继承人身份前来委托的,须查明所有继承人。

岗位。律师应查明委托人所处工作单位及岗位(对公务员,参照公务员法管理的事业单位工作人员;党内法规和法律、法规对事业单位中领导人员管理另有规定的)。

国籍。律师应注意审查外籍人员来华工作的合法性。

3. 律师对以单位名义前来委托的,需审查:

(1)是否经工商登记、营业期限;

(2)法定代表人、负责人、投资人的身份资料;

(3)单位的注册地址、经营地址和劳动合同、聘用合同的履行地址;

(4)单位的性质、规模(营利法人、非营利法人、特别法人、非法人组织;央企;外资企业)。

4. 律师应了解争议事项是否属于可调解范围

《劳动争议调解仲裁法》第二条列举的劳动争议、《民法典》中与劳动关系相关的民事权利纠纷、《刑法》中与履行劳动合同相关且法律允许或提倡调解情形,为调解事项的范围。具体为:

(1)营利法人、非营利法人、特别法人、非法人组织(以下统称为“用人单位”)与其建立劳动关系的劳动者之间,因确认劳动关系,订立、履行、变更、解除和终止劳动合同,工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护,劳动报酬、医疗期待遇、工伤医疗费及工伤待遇、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;

(2)用人单位发出录用通知后不予录用发生的争议;

(3)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同,但已形成事实上的劳动关系后发生的争议;

(4)劳动者在职、离职或退休后,与未办理社会保险或医疗保险,或尚未参加社会保险统筹的用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险待遇而发生的争议;

(5)因劳动合同无效产生的争议;

(6)劳动者在履行劳动合同中涉嫌刑事犯罪,但情节显著轻微且法律允许或提倡以赔偿方式调解的事项,拖欠工资、侵占公司财务、人身伤害等。

5. 律师应了解争议所处的阶段

(1)律师需了解劳动争议产生的时间或期间,是否已临近诉讼时效,是否有诉讼时效中止、中断的情形;

(2)律师需了解争议双方是否有过沟通协商,了解劳动争议的焦点及症结;

(3)律师需了解劳动者是否已向工会、人民调解委员会等申请调解;

(4)律师需了解到劳动者是否已向劳动监察部门投诉举报。若已投诉举报,可建议待劳动监察部门处理后在进行调解;

(5)律师需了解到劳动者是否已申请劳动争议仲裁或向人民法院起诉,若已申请或起诉,可建议由劳动人事争议仲裁委或人民法院主持下进行调解,律师可在接受委托后参与调解。

6. 律师需初步评估调解的基础与可能性

(1)律师需评估调解事项的合法性;

(2)律师需了解调解事项的合理性;

(3)律师需了解参与各方的调解意向,若用人单位拒绝调解的,可建议劳动者申请劳动争议仲裁;

(4)律师需了解用人单位的性质和经营状况,是否存在破产、歇业、解散等可能致使调解协议难以履行的情形。

7. 律师在接受委托前应告知劳动者:

(1)申请法律援助的条件,是否需要代为申请法律援助;

(2)律师须告知调解方式可以是自行与对方协商,亦可以向用人单位的劳动争议调解委员会、依法设立的基层人民调解组织或用人单位所在地或劳动合同履行地的乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织申请调解;

(3)调解中双方或将均有让步,一旦达成调解协议,非法定情形不可撤销; 

(4)不宜在未知因工致残等级时提出调解;

(5)律师事务所按政府规定收取律师服务费;

(6)存在调解不成的风险。

8. 律师事务所在接受委托时,律师应当要求委托人提供其所知的一切案件事实,并提供相应的证据或证据线索。

9. 律师在办理委托手续时,对委托事项、代理权限的约定需明确具体;律师对于特别授权代理的委托,须予以谨慎。

10. 律师在办理委托手续时,需制作谈话记录。

11. 律师事务所在接受和代理劳动争议调解时,应遵守《上海市律师服务收费管理办法》的规定,代理劳动者请求支付劳动报酬、工伤待遇,请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的法律服务收费标准应按照《上海市律师服务收费政府指导价标准》执行;代理群体性诉讼案件的,律师事务所不可以实行风险代理的收费方式。

12. 律师事务所在接受委托后,律师无正当理由不得拒绝代理,但有下列情况之一的,律师有权通过律师事务所单方解除委托代理协议并通知委托人,这些情况包括(但不限于):

(1)委托人隐瞒案件重要事实或提供伪证、假证;

(2)委托人利用律师提供的服务从事违法活动;

(3)委托事项违法;

(4)委托人违反委托代理协议的约定。

13. 律师事务所在接受和代理劳动争议仲裁案件时,应遵守《上海市律师协会律师执业利益冲突认定和处理规范》的规定,避免利益冲突。律师事务所应在接受委托前对委托人或委托事项进行查证,如发现委托人或委托事项与本所或承办律师有利益冲突,应立即停止受理委托并向委托人说明理由。

14. 律师在向委托人收集证据时,应当以委托人提交的原件当场复印或扫描,原件当即交还委托人并嘱妥善保管;委托人提交复印件的,应当要求提交原件予以核对;若委托人要求律师代为保存证据原件,应制作证物清单;对于关键证据原件代为保存的要求,律师应予谨慎。

15. 律师接受委托后,在征得委托人同意后可与协商的另一方沟通。

16. 律师接受委托后,在了解基本事实的基础上编制调解方案或拟定调解申请书。图片

二、调解工作阶段

1. 律师在开展调解工作前需确定各方调解参与人:

(1)参与调解一方为个人且为本人的,需核实其身份;为代理人的,需核实其身份信息、委托权限、委托期限;

(2)参与调解一方为个人且为死亡职工的利害关系人的,需有全部法定继承人参与或委托;

(3)参与调解一方为用人单位的,需核实用人单位登记信息和法定代表人或负责人身份信息、委托人的身份信息;

(4)参与乙方为工会的,需核实工会成立或换届的批文;

(5)律师代理工会参与调解的,需指导工会组织产生协商代表。

2. 提出调解方案

(1)委托方为劳动者的,律师需告知调解方案的制定要以法律法规和政策为依据并充分考虑自身实际需要和在劳动保障上将面临的客观需求,充分考虑调解事项的全面性、完整性;

(2)委托方为用人单位的,律师需告知所制定调解方案不可违反法律规定,不可损害劳动者的基本权益;

(3)律师需审核委托人调解方案的合法性、诉讼时效、计算依据;

(4)律师需分析委托人要求和调解方案的可行性,对于无法实现的要求和方案,律师应耐心进行解释和说服工作。

(5)律师代为委托人拟定调解方案的,应就调解相关事宜充分与委托人沟通,注重调解方案的可行性;

(6)律师代理群体性劳动争议调解的,需注重方案的代表性;

(7)律师代理工会参与调解的,需注重审核调解方案的产生程序;

(8)律师在劳动争议仲裁阶段或诉讼阶段参与调解的,需注意调方案的内容不能超出仲裁委或人民法院的案件受理范围,一般不超出诉讼请求范围,但庭外和解的除外。

(9)律师可视情建议委托人准备备选方案。

(10)律师代理集体协商的,需按集体协商的相关规定发出要约、作协商准备。

3. 开展协商

(1)律师须在委托人的委托权限内参与协商、代理调解;

(2)律师在调解中应当坚持公平公正的原则,依法维护委托人的权益;在群体性劳动争议的调解中,以公平公正的处事原则对待每一位劳动者;

(3)律师在调解中应当恪守执业准则,不得损害当事人的利益,不得为牟取私利促成或干扰促成双方当事人达成调解协议;

(4)调解过程中,律师应对提出调解方案所依据的案件事实、法律规定以及调解意愿发表意见,注意方式方法,努力促成争议双方达成调解协议,切实保障委托人的合法权益;

(5)律师对参与调解另一方提出的调解方案需认真研究,归集异同点以便深入协商;

(6)律师应据调解进展随时与委托人沟通或与委托人保持密切联系,及时提示协商的要点及意见差距,听取委托人的意见;

(7)律师代理集体劳动争议调解,对久议不决或不能达成一致的,可建议委托人提请上级工会、企业方面代表进行指导,或提请人力资源社会保障部门进行协调处理;

(8)律师代理委托人在仲裁庭、法庭主持下参与调解,在配合调解的同时注意争取委托人合法权益的最大化。

4. 归集分歧权衡利弊

(1)律师需告知劳动者,以调解方式解决劳动争议,可尽早取得维权成果,是避免诉讼风险和避免讼累的首选维权方式,但要有协商的心理准备;

(2)律师需告知用人单位,以调解方式解决劳动争议,可尽快解决争议,有利于和谐劳动关系、有利于用工安排、控制诉讼风险及成本,避免因败诉被列入不诚信名单的不良后果,但存在提前支付的财务压力;

(3)律师需告知委托人,在调解过程中对于事实的承认应予谨慎,尽可能不作有所限制或者附加条件的承认;

(4)律师需告知在追索劳动报酬争议事项调解中,就劳动者而言,达成调解可较早取得劳动报酬、避免举证不能的风险,但在金额上要有所让步;就用人单位而言,达成调解有利于控制或降低用工成但可能存在实际支付的财务压力;

(5)律师需告知在医疗期待遇争议事项调解中,就劳动者而言达成调解可免讼累,但如达成的协议涉及劳动合同解除的,须考虑今后可能存在劳动保障不足的风险(如实际医疗时间超出预计、医疗法院、或病情变化等等);就用人单位而言,存在因用工成本提前支付可能超出实际的风险(如一次性医疗补助金、经济补偿金等);

(6)律师需告知在女职工三期待遇争议事项调解中,就劳动者而言达成调解可稳定享受休息休假待遇,但如达成的协议涉及劳动合同解除的,须考虑可能今后发生劳动保障不足的风险(如怀孕期间实际病假时间超出预期、产后恢复、婴儿健康及医疗费等);就用人单位而言,存在因用工成本提前支付可能超出实际的风险;

(7)律师需告知在工伤待遇争议事项调解中,就劳动者而言,达成调解后可较快获得工伤待遇避免讼累,但在金额上需有所让步,如达成的协议涉及劳动合同解除的,必须考虑可能今后发生劳动保障不足的风险存在(如实际治疗超出预期、治疗情况变化、鉴定或再次鉴定的结果超出预期等);就用人单位而言,存提前支付工伤待遇的财务压力;

(8)律师需告知在劳动合同签订争议事项调解中,就劳动者而言,需权衡主张缔约过失赔偿或要求建立劳动关系的利弊;就用人单位而言,需权衡做出赔偿或安排入职的利弊;

(9)律师需告知在劳动合同变更争议事项调解中,如涉及劳动合同解除的,就劳动者而言,取得经济补偿时需考虑解除劳动合同后的社会保障及再就业之难易;就用人单位而言,在解决人员安排时需考虑解除劳动合同的经济补偿的财务压力;

(10)律师需告知在劳动合同解除争议事项调解中,就劳动者而言应考虑恢复劳动关系后的岗位安排等潜在矛盾;就用工单位而言,应考虑恢复劳动关系后劳动者对企业忠诚度的变化及企业管理制度的严肃性等。

5. 调整调解方案

(1)律师需告知委托人,调解的基础是双方自愿协商并各自调整协商方案,对于协商方案的调整的需有心理准备;

(2)律师需告知委托人,对于有较大争议的调解事项,如有意通过调解解决的,需对调解方案做一定幅度的调整;

(3)律师需告知委托人,对调解方案的调整,是对自身权益的主张或放弃,需积极而又谨慎;

(4)律师需告知委托人,在提出经调整的调解方案时,需明确此不意味着对原主张事实的变更,亦不表示对另一方主张事实的认可。

(5)律师代理集体协商的,需经民主程序调整方案。

三、调解结束阶段

(1)律师应将调解文书(草案)交委托人书面确认;

(2)律师代理工会签署协议文书的,需审核相应的职工大会(或职工代表大会)的决议;

(3)律师虽经特别授权,在签署调解协议时,仍应建议委托人亲自签署;

(4)未经书面特别授权,律师不能对委托人的实体权利进行处分或代其签署调解协议或签收调解书;

(5)律师需告知委托人,就调解事项达成一致并在仲裁庭、法庭的调解谈话笔录上签名后,调解协议即生效;

(6)律师需告知委托人,经人民调解委员会调解后签署的调解协议,可在调解协议生效后三十日内向人民法院申请确认;

(7)律师需提示委托人对调解协议中关于“不再有任何争议”条款的关注;

(8)律师需告知委托人,调解协议存在重大误解或者显失公平情形,可以请求人民法院撤销;

(9)律师在调解协议生效后,需关注协议的履行,需要时给予帮助和指导;

(10)律师需告知委托人,一方当事人未履行仲裁委出具的调解书、人民法院出具的民事调解书或经司法确认的调解协议,另一方可以向人民法院申请执行;调解协议生效但未经司法确认,一方不履行的,可申请劳动争议仲裁,或向人民法院起诉;

(11)律师在代理调解期间应关注诉讼时效及适用诉讼时效中断的情形;

(12)在调解不成后告知委托人可通过申请劳动争议仲裁、向人民法院起诉。

来源:广律网公众号(GLWGZH)

  • 律师法律咨询
  • 扫描下方二维码添加宋律师咨询!
  • weinxin
  • 微信公众号
  • 关注即可获得海量实用资源!
  • weinxin
admin
  • 本文由 发表于 2022年3月1日 15:11:33
  • 转载请务必保留本文链接:https://www.gdlvs.com/42809.html
评论  0  访客  0
匿名

发表评论

匿名网友 填写信息

:?: :razz: :sad: :evil: :!: :smile: :oops: :grin: :eek: :shock: :???: :cool: :lol: :mad: :twisted: :roll: :wink: :idea: :arrow: :neutral: :cry: :mrgreen: